裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1653號刑事判決
裁判日期：民國108年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1653號上訴人即被告 凌啓方 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1110號，中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16654號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、凌啓方知悉甲氧基甲基安非他命（MMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、販賣；且知悉甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（bk-DMBDB）、氯乙基卡西酮（CEC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣或持有純質淨重20公克以上。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之犯意，於民國107年5月19日23時39分許，以如附表編號1所示行動電話，在網際網路上可供不特定人瀏覽「微信（WeChat）」通訊軟體「高雄聚集地」聊天室內，以帳號「達美叻」刊登「限量發行（金）內洽」之暗示販售毒品訊息。適執行網路巡邏勤務員警於107年5月22日19時許發現上開訊息，於同日19時17分許喬裝買家與凌啓方聯繫，議定以新臺幣（下同）13萬5,500元（其中500元為交通費）價格交易如附表編號2所示毒品咖啡包500包，且約定交易時、地。
嗣凌啓方依約於107年5月23日16時5分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載不知情友人 辜筱云 【所涉販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以107年度偵字第16653號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署檢察長以108年度上職議字第5059號駁回再議處分確定】至新北市○○區○○路0段000號前，下車後欲以上開價格出售如附表編號2所示毒品咖啡包500包予喬裝買家員警時，經員警表明身分當場查獲而未完成交易，並當場遭現場埋伏之員警逮捕，扣得如附表編號2所示之物，員警復於同日16時20分許徵得凌啓方同意搜索，在其所駕駛前開自用小客車上扣得如附表編號1所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告凌啓方、辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均稱沒有意見而未爭執證據能力【見本院卷第70至71、100頁；被告及原審辯護人於原審均稱同意作為證據，同意有證據能力等語（見原審卷第40、110頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力【見本院卷第70至71、100至103頁；被告及原審辯護人於原審均稱同意作為證據，同意有證據能力等語（見原審卷第40、110頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵字卷第13至20、123至127頁、原審卷第39至43、109至118頁、本院卷第71、99、104頁），並經證人辜筱云於警詢證述在卷（見偵字卷第21至26頁），且有自願受搜索同意書、大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告之微信通訊軟體對話紀錄、微信語音通話譯文表、職務報告書及扣案物品照片（見偵字卷第65、59至61、67至69、91至95、97至109、11至12、85至89頁）等附卷可考。再扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗結果確含第二級毒品甲氧基甲基安非他命（純度約1%，推估驗前總純質淨重約10.46公克）及第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（純度約1%，推估驗前總純質淨重約10.46公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（純度約5%，推估驗前總純質淨重約52.30公克）、氯乙基卡西酮（純度約13%，推估驗前總純質淨重約1
35.99公克）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（微量）等成分（驗前總淨重約1,046.10公克，驗餘總淨重約1,044.85公克），有內政部警政署刑事警察局107年6月13日刑鑑字第1070051492號鑑定書（見偵字卷第155至156頁）在卷憑參，此外，復有扣案如附表所示之物可證，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於警詢供稱：我以1包250元向 阿偉 購買500包毒咖啡，一共花了12萬5,000元等語（見偵字卷第17至18頁），被告既自承欲以13萬5,500元價格出售如附表編號2所示毒品咖啡包予員警，足見被告販賣如附表編號2所示第二級、第三級毒品，主觀上確有從中賺取差價以牟利，具有意圖營利之販賣故意甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、販賣；甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣或持有純質淨重20公克以上。查被告與喬裝買家員警議定交易含第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包，已著手於販賣第二級、第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品及販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告以一行為同時販賣上開第二級、第三級毒品未遂，為一行為觸犯2罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
(三)被告雖已著手於前開販賣毒品行為，惟如前所述，因喬裝買家員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(四)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白前開販賣毒品未遂犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
(五)被告無刑法第59條規定適用按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。徵諸被告於本案所為販賣毒品咖啡包之手段、情節，將造成毒品流通及戕害他人身體健康，且數量非少，販賣價格高達13萬5,500元，所得利潤亦達1萬500元，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人稱被告有4名子女要撫養，父親生重病，有暫不宜執行之必要，且被告僅販賣1次，又屬未遂，可得利潤尚微，不無情輕法重情形，有刑法第59條適用云云，難認有據。
(六)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.查被告於警詢供稱：我是透過微信支援版1位綽號「阿偉」的男子購買毒品咖啡包的等語（見偵字卷第17頁）；於偵查供陳：扣案毒品來源如警詢所述，只跟阿偉買500包等語（見偵字卷第125頁）；於本院亦供稱毒品是在聊天室裡面向阿偉買的等情（見本院卷第71頁），然觀諸被告前於警詢供陳：我就只有阿偉的微信，但是我與他的對話紀錄都刪光了，他有叫我要刪除對話紀錄等語（見偵字卷第18頁），足認被告無法具體提供阿偉之年籍等相關資料供檢、警追查。又「本案尚無提供該人真實年籍、住居所、聯絡方式等足供追查資料，後續無法查明綽號『阿偉』之真實身分並查緝到案」等情，有大同分局108年7月19日北市警同分刑字第1083028340號函及檢附資料在卷可稽（見本院卷第90至92頁），參諸新北地檢署亦無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有新北地檢署108年7月8日新北檢兆物107偵16654字第1080062607號函附卷可考（見本院卷第88頁），顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，審酌被告正值壯年，不思正當賺取財物，竟欲以販賣毒品牟利，無視政府禁制毒品之決心，而為上開犯行，實屬不該，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡喬裝買家員警原欲購買50包毒品咖啡包，被告竟主動表示「我跟你說拿500瓶，我1瓶算你270元」等語，有上開微信語音通話譯文表可佐（見偵字卷第98頁），嗣被告實際攜帶如附表編號2所示500包毒品咖啡包到場交易，可見其所欲販賣毒品數量甚鉅，且該毒品咖啡包內含多種毒品成分等情，暨被告前無任何犯罪科刑紀錄之素行、犯罪動機、情節、所生危害、智識程度、從事維修操作半技工，日薪1,800元之經濟狀況、育有4名子女之家庭狀況及檢察官於原審求刑等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，且說明：(1)扣案如附表編號1所示行動電話，為被告犯本案販賣毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；(2)扣案如附表編號2所示之物，經送檢驗結果，確含有第二級毒品成分，有前開鑑定書附卷可稽，屬查獲之第二級毒品，而其外包裝袋、內含第三級毒品與所包裝之第二級毒品，難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；(3)被告並非受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收、收收銷燬諭知於法有據，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。被告以其犯罪動機非起因於自身利益，乃為養育4名子女及整個家庭生計，不得已方出此下策，鋌而走險，如今誤觸刑典，已深有悔過之心，犯後態度良好，販賣第二級毒品犯行既未成功交易，對象單一且僅有1次，與一般大盤、中盤毒販之情形相去甚遠，非集團性犯罪，其惡性與犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者明顯有別，危害社會程度不大，原審認定其罪刑有過苛情事，請求依刑法第57條、第59條規定再酌減其刑，從輕量刑並給予緩刑寬典云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年8月14日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年8月14日附表┌──┬───────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────┼────────────────┤│1│IPHONE行動電話│依毒品危害防制條例第19條第1項規│││壹支（含門號00│定沒收。│││00000000號SIM││││卡壹張）││├──┼───────┼────────────────┤│2│混合型毒品咖啡│含第二級毒品甲氧基甲基安非他命及│││包伍佰包（驗前│第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、3,4-│││總淨重約1,046.│亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、氯乙基│││10公克、驗餘總│卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺│││淨重約1,044.85│戊酮成分，依毒品危害防制條例第18│││公克）│條第1項前段規定沒收銷燬。│└──┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。