臺灣桃園地方法院114年度原訴字第23號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度原訴字第23號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告陳松佑

彭智傑

上二人共同

選任辯護人 劉世興 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2403號、114年度偵字第7254號），本院判決如下：

　　主　文

陳松佑犯如附表編號1至5、7、16至19、22至25所示之罪，各處如附表編號1至5、7、16至19、22至25所示之刑。應執行有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後3年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及接受6小時之法治教育課程。

彭智傑犯如附表編號1至26所示之罪，各處如附表編號1至26所示之刑。應執行有期徒刑4年2月。

陳松佑之未扣案犯罪所得新臺幣7千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

彭智傑經扣案之新臺幣3千元、IPHONESE手機1具(含門號0000000000號之SIM卡1枚)、點鈔機1台、愷他命1包(驗前實秤毛重1.38公克)、愷他命3包(驗前總實秤毛重7.47公克)均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣5萬5百元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

　　事　實

彭智傑與陳松佑、 巴奇達魯 ‧ 路多克 (已歿，另經本院為不受理判決)等3人明知愷他命為毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，且知悉發起、參與以三人以上實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例(下稱組織條例)所禁止，彭智傑竟基於發起犯罪組織之犯意，陳松佑與巴奇達魯‧路多克竟基於參與犯罪組織之犯意，組成3人以上，以犯最重本刑逾5年有期徒刑之罪即販賣愷他命為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織(下稱本案組織)，彭智傑並於發起本案組織後，與陳松佑、巴奇達魯‧路多克共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，利用通訊軟體微信暱稱「 王陽明 」、「小丑」之帳號，接收買家購買愷他命之訊息，並由參與本案組織之陳松佑自每日上午9時起，迄同日晚間9時止；由參與本案組織之巴奇達魯‧路多克自每日晚間9時起，迄翌日上午9時止，分別負責回覆買家訊息、運送愷他命給買家並收取價金之事務，彭智傑則負責取得3人供販賣 之愷 他命，及於陳松佑、巴奇達魯‧路多克無法工作時，負責回覆買家訊息、運送愷他命給買家並收取價金之事務；3人並議定，陳松佑或巴奇達魯‧路多克每完成1趟愷他命之出售交易，均可獲得新臺幣（下同）5百元之報酬，餘款則歸彭智傑取得。3人自民國113年8月25日起，迄113年12月10日止，各在附表所示之時間、地點，販賣愷他命予 施威詮 、 黃崇峻 、 陳禾宥 、 張恩強 、 黃義順 與 陳俊宏 等6人，如附表所示。嗣彭智傑於113年12月10日下午1時39分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，以3千元之價格販售愷他命1小包（毛重5.08公克）予張恩強之際(如附表編號26所示)，為警當場逮捕而不遂。

　　理　由

一、證據能力部分：

　被告陳松佑、彭智傑及其等之辯護人就本判決所引用為有罪認定基礎之證據，均同意有證據能力，迄言詞辯論終結前皆未聲明異議，亦查無何依法不得為證據之情，又與本案待證事實具自然之關聯性，均有證據能力。另就本院所認定關於組織條例之罪名部分，本院並未援用任一被告之警詢供述，作為該被告以外之被告之判決基礎(對該被告以外之被告原屬絕對無證據能力，但對該被告本人仍得做為認定之證據)，併此敘明。

二、認定事實之證據及理由：

　　㈠就上開事實，訊據被告陳松佑、彭智傑於偵查中、本院審理中均坦承不諱，並有下述事證附卷可佐，足認被告陳松佑、彭智傑具任意性之自白均與事實相符，可以採信：

　　　⒈證人即購毒者施威詮、黃崇峻、陳禾宥、張恩強、黃義順與陳俊宏於偵查中之證述、同案被告巴奇達魯‧路多克於偵查中之供述。

　　　⒉桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊偵查報告、手機通訊紀錄與上網歷程、上開證人之通訊軟體對話紀錄及手機截圖、如附表所示之各該毒品交易過程之監視器畫面截圖(偵字2403號卷一第69頁至第87頁反面、第123頁至第129頁反面、第111頁至第121頁反面、第89頁至第109頁、第131頁至第137頁反面、第139頁至第145頁)。

　　　⒊被告陳松佑、彭智傑、同案被告巴奇達魯‧路多克及上開證人之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、各該查緝現場照片、如附表所示之3台汽車之車輛詳細資料報表。

　　　⒋就附表各次毒品交易金額部分，凡有不定者，均以最有利於行為人之最低數額為準。

　　㈡附表編號26部分之毒品交易應屬未遂：起訴意旨(含起訴書之附表編號26)就此係記載，被告彭智傑是於與證人張恩強交易愷他命之際，為警逮捕而不遂；被告彭智傑、證人張恩強於113年12月11日警詢時，均已表明係正在交易時，就當場遭員警查獲；員警就此部對被告、證人張恩強之執行處所均係「桃園市○鎮區○○路○段000號旁平房」(即交易地點)，查扣到此部交易標的之愷他命、購毒現金3千元(被告彭智傑之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表如偵字2403號卷一第231至235頁；證人張恩強之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表如偵字7254號卷二第127至131頁)，而「桃園市○鎮區○○路○段000號旁平房」即為本案集團據點(參見上開偵查報告第21至22頁)，可見此部犯行係員警於此處埋伏守候，待被告彭智傑、證人張恩強進行此部毒品交易之時機成熟，旋上前搜索、扣押、逮捕。公訴檢察官基於一貫之客觀性義務，於本院審理中對此部應屬未遂，亦表明沒有意見。綜上可認，被告彭智傑就此部犯行應屬未遂。

　　㈢販毒向為政府所嚴禁，罪責深重，乃眾所周知之事，是猶敢於販毒之人，必有利可圖（無論價差、量差、純度差別或自己施用之利益）。甘冒重罪風險，徒勞販毒，豈有可能？被告陳松佑、彭智傑、同案被告巴奇達魯‧路多克已供承本案確有獲利(詳見本判決關於沒收部分之認定)，自可認定其等均有自本案犯行賺取差價之營利意圖。是本案事證明確，上開犯行皆足以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　　㈠論罪：

　　　⒈核被告陳松佑就附表編號1至5、7、16至19、22至25所為，均係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

　　　⒉核被告彭智傑就附表編號1至25所為，均係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、組織條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；就附表編號26所為，係犯毒品條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、組織條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪。就附表編號26，起訴意旨係認既遂，經本院調查、審理結果，則認屬未遂，此尚與變更起訴法條無涉，惟本院審理中就此亦有所諭知，而給予當事人、辯護人辯論之機會，以保程序權，併此敘明。

　　㈡共同正犯：

　　　⒈被告陳松佑就附表編號1至5、7、16至19、22至25所示之罪，與被告彭智傑有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

　　　⒉被告彭智傑就附表編號1至26所示之罪，各與被告陳松佑、同案被告巴奇達魯‧路多克，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

　　㈢組織犯罪屬想像競合犯部分：

　　　⒈被告陳松佑所犯參與犯罪組織罪為繼續犯，與所犯附表編號1至5、7、16至19、22至25之販賣第三級毒品罪皆有重合，然參與犯罪組織罪僅侵害一社會法益，屬單純一罪，是為免重複評價，應僅就本案首次販賣第三級毒品罪(即附表編號1)與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，而依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品罪。其後各次販賣第三級毒品罪，均單獨論罪。

　　　⒉「行為人於發起詐欺犯罪組織期間，先後多次為加重詐欺之行為，因發起犯罪組織為繼續犯，直至該犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時，其發起犯行始告終結。足認發起犯罪組織與其後多次加重詐欺之行為，皆有重疊競合，然因行為人發起犯罪組織之行為，係侵害同一社會法益，應評價為單純一罪，而祇須就該案中與發起犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，依想像競合犯之規定，從一重論以加重詐欺罪，至於首次以外之其他加重詐欺犯行，則單獨論處罪刑，以避免重複評價。」，為最高法院112年度台上字第3715號判決所指明，並與上理具一貫性，足資參考。是被告彭智傑應僅應就本案首次販賣第三級毒品罪(即附表編號1)與發起犯罪組織罪論以想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品罪。其後各次販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，均單獨論罪。

　　㈣數罪併罰：

　　　⒈被告陳松佑就上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰(共14罪)。

　　　⒉被告彭智傑就上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰(共26罪)。

　　㈤減刑事由：

　　　⒈被告陳松佑、彭智傑於偵查中、本院審理中均對全部犯行自白，應依毒品條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　　　⒉被告彭智傑就附表編號26部分之犯行為未遂，酌依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　　　⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，期使量刑之斟酌，符合比例原則。審酌被告陳松佑於參與本案集團後，僅擔任類似司機之接聽、送貨、收錢事務，本身無愷他命貨源，所得也需全數上繳給被告彭智傑，每趟報酬有限，角色是俗稱的小蜜蜂(下詳)，行為之危害更顯低於大盤、中盤毒販或已牟取暴利者，再參酌辯護人於本院審理中所提出關於被告陳松佑之負債經過、扶養情形等生活狀況，尚可認被告陳松佑各次所犯，縱經論處經上開減刑後之最低度刑，仍有情輕法重之憾，爰准辯護人所請，均依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告彭智傑，則係發起本案集團者，且掌控愷他命貨源，也是販毒價金上繳對象，不能認有何顯可憫恕之處，無從酌減其刑。

　　　⒋被告陳松佑上開所犯，均有2種減刑事由，依法遞減之。被告彭智傑就附表編號26所犯，亦有2種減刑事由，依法遞減之。

　　㈥被告陳松佑所犯參與犯罪組織罪、被告彭智傑所犯發起犯罪組織罪及相關減刑事由之實質審酌：

　　　⒈法院決定處斷刑時，雖係以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量輕重時仍應將輕罪合併評價在內。又一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為侵害數法益，該當於數罪之不法構成要件，但僅基於單一意思決定之一行為，依刑法第55條本文規定，應從一重處斷，以免過度評價，以符充分評價罪責之罪刑相當原則。然為免評價不足，刑法第55條但書另明定：但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此即學說所稱「輕罪之封鎖作用」，於輕罪的法定刑下限反而高於重罪的法定刑下限時，不致因為以重罪之法定刑標準論據刑罰時，反而可能得出更輕之刑罰，而有違罪刑相當及公平原則。至輕罪部分有法定加重、減輕事由，除有前述刑法第55條但書所定關於輕罪封鎖作用之規定外，因於重罪處斷刑範圍不生影響，惟仍應視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時應併予審酌，以為量刑之依據，此為本院向來見解(最高法院114年度台上字第2048號判決意旨參照)。

　　　⒉被告陳松佑就附表編號1所犯參與犯罪組織罪，於偵查中均未曾接受詢問、訊問，亦無證據證明偵辦者已就此給予答辯之機會，則被告陳松佑雖僅於本院審判中自白參與犯罪組織罪，仍應寬認符合組織條例第8條第1項後段所定之減輕其刑要件。被告彭智傑就附表編號1所犯發起犯罪組織罪，自警詢起已自白，於本院審判中亦自白，亦符合組織條例第8條第1項後段所定之減輕其刑要件。是被告陳松佑所犯參與犯罪組織罪之處斷下限為3月有期徒刑，被告彭智傑所犯發起犯罪組織罪之處斷下限為1年6月有期徒刑。茲因被告陳松佑、彭智傑就附表編號1所犯之重罪即販賣第三級毒品罪，經上開減刑後，處斷下限分別為有期徒刑1年9月、有期徒刑3年6月，均高於上開輕罪之處斷下限，尚無輕罪封鎖作用之問題。

　　　⒊被告陳松佑、彭智傑各就附表編號1所犯之罪，雖經論處如上，但本院仍應於量刑時，就被告陳松佑所犯參與犯罪組織罪及上開減刑事由；就被告彭智傑所犯發起犯罪組織罪及上開減刑事由，納入考量，並分別審酌如下。

　　㈦審酌被告彭智傑發起本案集團，又有愷他命之貨源，而掌控本案所有售出之愷他命(被告彭智傑偵訊時供承：愷他命1包通常賣3千元，被告陳松佑的報酬是1包5百元，剩下的錢要交給我。賣出去的愷他命都是我拿給他的，被告陳松佑是小蜜蜂，見偵字2403號卷一第383至385頁)，並與他人共同販賣愷他命如附表所示，且可收受本案所有販毒所得(扣除應給每趟報酬後)，期間亦多次從事接聽、送貨、收錢事務，為本案要角，應予嚴罰；被告陳松佑則是在參與本案集團後，就所涉共同販賣愷他命之部分，擔任接聽、送貨、收錢事務，事成須將所得上繳給被告彭智傑，每趟僅收取有限之固定報酬，僅屬俗稱之小蜜蜂(被告陳松佑於偵訊時亦供承是當小蜜蜂，每趟可留5百元)，尚有從輕量處之餘地。被告彭智傑、陳松佑於偵查中、本院審判中均自白全部犯行，態度良好，且各就所犯輕罪部分，各有上開減刑事由，應於量刑為有利之評價。兼衡被告陳松佑、彭智傑之犯罪動機、目的、手段、分工及參與程度、交易之規模、暨被告陳松佑、彭智傑之品行、智識程度與生活狀況等一切情狀後，分別量處如主文所示之刑。此外，參酌被告陳松佑、彭智傑之法院前案紀錄表，尚可認無不適合定其應執行刑之情況，爰審酌被告陳松佑、彭智傑所為本案犯行之類型、手法均屬相同，時間亦屬密接等整體情節，基於被告陳松佑、彭智傑之責任非難重複程度、人格特質及矯治效益、定刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則，分別定其應執行之刑如主文所示。

　　㈧被告陳松佑未曾因故意犯罪經起訴或經聲請簡易判決處刑，遑論受有期徒刑以上之宣告，有上開前案紀錄表附卷可考。而依上情、經辯護人 陳報 之被告陳松佑之上開生活狀況及目前所從事之正當工作，可認被告陳松佑當係一時失慮，致罹本案刑典，足認被告陳松佑經此偵審程序及刑之宣告已知所警惕，可期待藉此重新復歸社會，以符特別預防之旨，是被告陳松佑之上開宣告刑以暫不執行為適當；但為使被告陳松佑確實反省並建立正確之價值觀，有賦予較重負擔之必要，爰參酌本案整體情節、被告陳松佑犯後表現及態度、當事人及辯護人於本院審理中所表示之意見等情，依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知如主文所示之附負擔緩刑及保護管束處遇。

四、沒收部分：

　　㈠犯罪所得應沒收部分：

　　　被告陳松佑、同案被告巴奇達魯‧路多克每跑1趟可得5百元之報酬，餘款均應上繳給被告彭智傑，被告彭智傑自己跑的均歸自己所有之情節，為被告陳松佑、彭智傑、同案被告巴奇達魯‧路多克於偵查中、本院所供承一致。準此估算：

　　　⒈被告陳松佑於本案係犯14罪，共獲有7千元報酬(計算式：5百元×14＝7千元)，均屬被告陳松佑未扣案之犯罪所得。

　　　⒉被告彭智傑於本案係犯26罪，其中14次為被告陳松佑所跑、4次為同案被告巴奇達魯‧路多克所跑，剩下8次是被告彭智傑自己跑，依上開販毒價金分配方式，可認被告彭智傑就附表編號1、2、3、4、7、8、9、17、19、22、23、25共12次，每次均可得2千5百元；就附表編號6、14、16、18、24共5次，每次均可得5百元；就附表編號5、13、20共3次，每次均可得3千元；就附表編號10、21共2次，每次均可得1千元；就附表編號11、15共2次，每次均可得3千5百元，合計為5萬5百元(計算式：12×2千5百元＋5×5百元＋3×3千元＋2×1千元＋2×3千5百元＝5萬5百元)，均屬被告彭智傑未扣案之犯罪所得。

　　　⒊就上開犯罪所得，應基於沒收不應扣除成本、費用，以澈底剝奪不法利得之沒收制度本旨，依刑法第38條第1項前段、第3項規定，分別對被告陳松佑、彭智傑為沒收、追徵之諭知。

　　㈡扣案物應沒收部分：

　　　⒈被告彭智傑於本院供承，扣案之3千元(扣押物品目錄表見偵字2403號卷一第235頁)、扣案之IPHONESE手機1具(含門號0000000000號之SIM卡1枚，扣押物品目錄表見偵字2403號卷一第245頁)、扣案之點鈔機1台(扣押物品目錄表見偵字2403號卷一第245頁)均跟本案有關，應依毒品條例第19條第1項規定，皆為沒收之宣告。

　　　⒉被告彭智傑為警查扣之愷他命共4包(1包之扣押物品目錄表見偵字2403號卷一第235頁；3包之扣押物品目錄表見偵字2403號卷一第245頁)，經鑑驗均含愷他命成分(1包驗前實秤毛重1.38公克，取0.033公克鑑定用罄，愷他命純度約65.9%，純質淨重約0.753公克；3包驗前總實秤毛重7.47公克，取0.035公克鑑定用罄，愷他命純度約63.6%，總純質淨重約2.135公克，檢驗報告見本院卷第43至48頁，是此4包之總純質淨重未逾5公克)，皆屬違禁物，應連同無法析離之外包裝，依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收，而其內毒品因鑑定而用罄部分，則無庸宣告沒收。

　　㈢其餘扣案物，無積極證據證明與本案有關，均不為沒收之宣告。證人張恩強為警查扣之愷他命(扣押物品目錄表見偵字7254號卷二第131頁)，宜另由檢察官對證人張恩強所涉部分，為適法之處理。此外，附表所示之各次毒品交易，雖經行為人分別駕駛附表所示之汽車前往，但卷內無積極證據證明該等汽車係「專供」販毒所用之交通工具(最高法院109年度台上字第2081號、109年度台上字第801號刑事判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第21號之審查意見及研討結果參照)，而不能依毒品條例第19條第2項規定為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　刑事第十庭審判長法　官　林大鈞

　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾煒庭

　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐漢堂

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳政燁

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

論罪法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

附表：