裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上字第102號民事判決
裁判日期：民國93年11月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度上字第一０二號Ｋ
上訴人乙○○訴訟代理人高原茂律師複代理人張蓁騏律師被上訴人 柏寅 電器工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人黃文力律師複代理人何永福律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年四月九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度訴字第五六一號），提起上訴，本院於九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾伍萬肆仟參佰玖拾捌元，並自民國九十一年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六十三，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百十三萬五千零三十六元，並自民國九十一年六月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。添
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）系爭工程完成後，經 蔡茂庭 所屬賢昌工程有限公司會計甲○○與被上訴人公司會算結果，被上訴人尚應給付蔡茂庭之工程款計五百零三萬五千零三十六元（明細表經證人於原審九十一年八月十三日審理時提供在卷）。上開金額亦經原審法院認定無訛。
（二）原審為上訴人敗訴之判決，無非以上訴人工程款請求權，依台電公司就工程最後之初驗日即八十八年九月四日起算，已罹於二年時效而消滅為其判斷之基礎。惟查，按蔡茂庭與被上訴人所簽訂工程施工要點合約書第十二條之工程付款方式，僅約定依現場實際完工積點計算，附屬材料費及瀝美土則由被上訴人依據配電積點發包工程款核算單（台電公司製作）之單價付款給蔡茂庭，另第二十二條特別約定，被上訴人付蔡茂庭之工程款由上訴人領取；除此之外，就蔡茂庭得請款之時間，並未於合約書中明確約定。然工程完工時向台電公司報驗，經初驗、複驗合格後，並非即可向台電公司請款，尚須就領、退料及罰款等事項先與台電公司結算，經台電公司核可配電工程交辦單及工程核算單，始根據核可金額由台電公司直接撥款給被上訴人（參證人台電公司工管股股長 陳木聯 於原審九十一年九月三日結證），之後被上訴人再通知蔡茂庭進行會算，會算結果又必須經上訴人簽字以後才可以領款（參證人甲○○於原審九十一年八月十三日及九十二年二月二十日供證）。是本件工程於陸續完成初驗合格後，蔡茂庭之工程款給付請求權仍未具備可行使之條件，必須至被上訴人與台電公司會算核可並撥款，再與蔡茂庭會算後，系爭給付工程款請求權之時效期間才能開始起算，並非如原審判決所認定自工程初驗合格日即開始起算。
（三）被上訴人究有無交付會算明細表給蔡茂庭，以及被上訴人應如何提示上訴人得請領工程款等情事，理應由被上訴人負舉證之責任。何況被上訴人於原審尚一再否認經會算（參原審九十一年八月十三日審理筆錄），尤以本件工程依「台電公司 嘉義區 營業處八十七年太保工業區配電外線工程帶料發包契約」第二十三條規定，除經書面核准，不得經工程轉包或讓與他人，被上訴人因自己無法完成全部工程，復為規避上開契約約定，始邀請蔡茂庭支援共同完成，是被上訴人與蔡茂庭所簽定之施工要點合約書應屬「合作契約」（蓋有被上訴人做一半，另一半始交由蔡茂庭繼續完成者），乃有別於一般承攬契約，原審逕予認定為次承攬契約容有誤解。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：聲請傳訊證人甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：
（一）上訴人主張：⒈其係應被上訴人公司負責人丙○○之請才同意支援被上訴人公司承攬台電公司嘉義營業處所發包之「八十七年度嘉義區太保工業區配電外線工程」。⒉ 蔡茂廷 所屬賢昌工程有限公司會計甲○○與被上訴人會算結果被上訴人尚應給付蔡茂廷之工程款為五百零三萬五千零三十六元。⒊兩造間為合作關係非承攬關係。均非事實，被上訴人特予以否認。
（二）就上揭否認部分，茲說明如下：⒈被上訴人公司負責人丙○○並未主動邀請上訴人。⒉被上訴人公司未與甲○○會算。⒊兩造間並無契約關係，被上訴人係與蔡茂廷間有承攬關係。
（三）就上訴人原審起訴狀附呈由甲○○所製作之明細表總表，被上訴人表示意見如下：
㈠該表詳如被上訴人於原審九十二年七月三日答辯狀附呈證物一，紅筆所示部分
之工程係由被上訴人另行僱請工人完成，並非蔡茂廷或是上訴人所完成，上訴人本就不得向被上訴人請款。
㈡該表如被上訴人原審九十二年七月三日答辯狀附呈證物一綠筆所示部分之工程
，係蔡茂廷或是上訴人做到一半，因發生工人 侯震雄 意外摔成植物人，蔡茂廷或是上訴人即未續行工程，而係由被上訴人請工人接續完成，以上有證人 何亮毅 於原審之證詞及被上訴人原審所提出之外籍勞工保險資料可證，是以該部分之積點，依事理而論，上訴人應僅可計算一半之積點，即145065.85[(000000.8+139047.9）÷2＝145065.85]。
㈢上訴人請求之計算金額均包括附材費及百分之五之發票費，此點被上訴人不同
意。蓋附材部分之費用均是由被上訴人先支付，上訴人請求時豈可再算一次；又百分之五之發票費用，係蔡茂廷之公司有開立發票予被上訴人供作支出折抵收入金額，才可請求，本件上訴人請求之工程費用，蔡茂廷之公司並未開立發票予被上訴人，自不得請求。
㈣綜上，計算蔡茂廷分包之本件工程，僅能以積點乘以契約約定每一積點十一點
二元計算工程款。上訴人主張工作之積點應為240257.05(3600.8+7327.6+7824+13107.2+5253.3+18693.9+7112.6+1650.4+5881.6+2586.9+145065.85+19458.5+2694.4）乘以契約約定每一積點十一點二元，則工程款應為240257.05×11.2＝0000000元（小數點以下四捨五入）。依上訴人自己提出之計算表，應扣除三萬五千三百一十三元，則上訴人得代位蔡茂廷請求之工程款應為二百六十五萬五千五百六十六元。
（四）對證人甲○○之證詞，表示意見如下：㈠證人甲○○證詞不利於被上訴人部分，被上訴人均予以否認。
㈡證人證稱「對，之前工人侯震雄八十八年三月十二日摔傷成植物人，我們跟柏
寅會算的時候我記得八十八年二月份柏寅公司有算一份二百六十多萬元給乙○○，我記得那是最後一次，到過年後三月十二日侯震雄摔傷後，柏寅公司負責人在乙○○去要工程款就不給了，我問丙○○的姊姊為何不肯給，她表示因為侯震雄的案件還在法院審理，如果工程款都付給乙○○他們之後，將來法院要我們賠償，就會找柏寅要，故要把工程款扣下來，等侯震雄的民事和解完之後才要把錢扣除會算給乙○○」，此部分與事實不符，茲說明如后。
㈢本件上訴人起訴之工程款部分，雙方均未曾會算過。又被上訴人法定代理人丙
○○的姊姊未曾說過「因為侯震雄的案件還在法院審理，如果工程款都付給乙○○他們之後，將來法院要我們賠償，就會找柏寅要，故要把工程款扣下來，等侯震雄的民事和解完之後才要把錢扣除會算給乙○○」等語。證人甲○○之前於第一審即多次出庭作證，且其證詞明顯有偏頗，應不足採。
㈣退步言，若 鈞院 認為甲○○之證詞可採，然依證人甲○○之證詞，僅能證明
被上訴人法定代理人丙○○的姊姊曾說過「等侯震雄的民事和解完之後才要把錢扣除會算給乙○○」，並無法證明被上訴人曾答應過「等侯震雄的民事和解完之後才要把錢扣除會算給乙○○」，亦即丙○○的姊姊所說的話，並不等同於被上訴人，且丙○○的姊姊亦非被上訴人之代理人，故當事人間仍未有「等侯震雄的民事和解完之後才要把錢扣除會算給乙○○」之約定。
（五）依卷附台電公司之退料資料，八十八年一月六日被上訴人代退料金額為二十七萬六千五百六十點三元；八十八年三月十一日被上訴人代退料金額為一萬零六百七十四點三元；八十八年三月十二日被上訴人代退料金額為七千三百五十八點九元，合計為二十九萬四千五百九十四元（小數點以下四捨五入），詳細資料詳被上訴人於原審九十二年七月三日答辯狀附呈證物二所示。
（六）蔡茂廷向被上訴人借料，共貸借了一千三百五十九萬九千一百六十九元（請詳被上訴人原審九十二年八月七日答辯㈡狀附呈之證物一）。依被上訴人詳查台灣電力公司嘉義區營業處之資料總表（請詳被上訴人原審九十二年八月七日答辯㈡狀附呈之證物一），由於蔡茂廷係於八十七年間向被上訴人借料，以八十七年之資料上所記載之材料單價換算成金額，則蔡茂廷向被上訴人借料之金額為一千三百五十九萬九千一百六十九元(1+2+3+4+5=0000000+00000000+330506+125969+253534＝00000000元）。
（七）蔡茂廷為支付其員工薪資、油款、吊車費（吊電桿），或向被上訴人借款等，共向被上訴人借支一百零九萬八千八百八十五元（請詳被上訴人原審九十二年七月三日答辯狀附呈之證物三）。
（八）被上訴人於原審已提出相關單據證明蔡茂廷曾向被上訴人借支、借料之事實，而相關單據被上訴人於原審亦依蔡茂廷本人親簽、蔡茂廷女婿 林信貴 簽名、甲○○簽名及其他員工簽名整理如九十三年二月六日答辯㈣狀及該狀附呈之證物一所示。證人甲○○亦證稱「法官問：帶料部分林信貴的簽名，林信貴是何人？證人答：林信貴是蔡茂廷的女婿。」（詳原審九十二年二月二十日筆錄第四頁）可證明林信貴的簽名屬實，又證人證稱「…至於有無向被告借料、還料，必須要逐筆核對計算…」（詳原審九十二年十二月十九日筆錄第二頁），亦可佐證確有上揭之事實，原審判決就此尚有違誤之處。
（九）本件上訴人得代位請求之工程款均已時效經過，被上訴人主張拒絕給付：㈠依台灣電力公司嘉義區營業處九十二年八月二十五日函（詳被上訴人九十三年
八月廿五日答辯理由狀附呈之證物一），可知上訴人得代位請求之工程款，各該工程分別於八十八年三、四、五、六、七月間竣工（詳前揭證物一所示日期），並分別於八十八年三、四、五、六、七、八月間經台電公司驗收合格（詳前揭證物一所示日期）而得請款。
㈡本件上訴人起訴請求係基於蔡茂廷對於被上訴人之工程款請求權，屬於承攬人
之報酬或墊款請求權，依民法第一百二十七條第七款規定，其時效期間為二年，又消滅時效自請求權可以行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。本件兩造並未有限制請求權行使的約定，則依民法第五百零五條報酬應於工作完成時給付之之規定，時效期間應自工程完工時起算。
㈢查本件上訴人請求之工程款所施作之工程均於前揭證物一所示之期間完工，並
完成驗收，且證人甲○○亦證稱「（被上訴代問：…請問乙○○什麼時候去找柏寅公司要工程款？）我印象中八十八年五月有去要，…」（詳鈞院九十三年八月三十日筆錄），顯見請求權時效的起算點至遲應自八十八年五月起算，則上訴人於九十一年七月一日起訴請求，顯已逾二年之時效期間，茲被上訴人主張依民法第一百四十四條第一項之規定，拒絕給付。
三、證據：援用第一審所提之立證方法。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人公司承攬台電公司八十七年度嘉義區太保工業區配電外線工程，復將部分工程轉包（帶料發包）予訴外人蔡茂庭（即賢昌工程有限公司負責人，業已死亡）負責完成，雙方並於八十七年十一月二十九日訂立系爭合約書，因訴外人蔡茂庭資金短絀且身罹癌症，乃邀偕上訴人共同支援，並於系爭合約書第二十二條明定被上訴人公司應給付訴外人蔡茂庭之工程款由上訴人領取。被上訴人公司承攬之工程已依照約定進度完成，復經台電公司驗收合格，台電公司亦已將應付工程款全部給付被上訴人公司收訖，然被上訴人公司尚應給付訴外人蔡茂庭部分之工程款計五百零三萬五千零三十六元，扣除被上訴人公司代墊訴外人蔡茂庭所僱傭之工人侯震雄意外摔傷之賠償金一百九十萬元外，尚餘三百十三萬五千零三十六元迄未給付，迭經催討，均置之不理，實有違誠信原則，為此，爰依合約書及協議書之約定提起本訴訟。
二、被上訴人則以：被上訴人公司承攬台電公司八十七年度嘉義區太保工業區配電外線工程後，將部分工程轉包即帶料發包予訴外人蔡茂庭，惟訴外人蔡茂庭未依照合約履行，如附表所示工程編號726226、725618、726175、726206之工程係由被上訴人公司另請工人完成，並非訴外人蔡茂庭或上訴人所完成，故上訴人不得向被上訴人公司請款；又如附表所示編號725762、725907之工程，係訴外人蔡茂庭或上訴人做到一半，而由被告公司僱請工人接續完成，是以此部分之積點，依事理而論，上訴人應僅可計算一半之積點，即十四萬五千零六十五點八五，亦即訴外人蔡茂庭分包之本件工程，僅能以積點乘以契約約定每一積點十一點二元計算工程款，是上訴人主張工作之積點應為240257.05點乘以契約約定每一積點十一點二元，則工程款應為二百六十九萬零八百七十九元，是依上訴人自己提出之計算表，尚應扣除三萬五千三百十三元，則上訴人得代訴外人蔡茂庭請求之工程款應為二百六十五萬五千五百六十六元。另依台電公司函覆鈞院之退料資料中，可得知訴外人蔡茂庭自八十八年一月六日被上訴人公司代退料金額為二十七萬六千五百六十點三元，八十八年三月十一日被上訴人公司代退料金額為一萬六百七十四點三元，八十八年三月十二日被上訴人公司代退料金額為七千三百五十八點九元，合計為二十九萬四千五百九十四元，被上訴人公司主張抵銷；又上訴人請求之金額均包括附材費及百分之五之發票費，此點被上訴人不同意；蓋附材部分之費用，依約應由訴外人蔡茂庭支付，惟實際上卻由被上訴人公司先支付，上訴人請求時豈可再算一次；另上訴人請求百分之五之發票費用，係訴外人蔡茂庭之公司有開立發票予被上訴人公司供作支出折抵收入金額，才可請求，然本件上訴人請求之工程費用，訴外人蔡茂庭之公司並未開立發票予被上訴人公司，自不得請求。另訴外人蔡茂庭為支付其員工薪資、油款、吊車費（吊電桿），或向被上訴人公司借款等，共向被上訴人公司借支一百零九萬八千八百八十五元，被上訴人公司主張抵銷；另據台電公司之資料總表可知由於訴外人蔡茂庭係於八十七年間向被上訴人公司借料，以八十七年之資料上所記載之材料單價換算成金額，則蔡茂庭向被上訴人公司借料之金額為一千三百五十九萬九千一百六十九元，被上訴人公司亦主張抵銷；又上訴人工人侯震雄意外摔傷，被上訴人公司代上訴人賠付三百九十萬元，其中一百九十萬元係被上訴人公司以現金給付，二百萬元係被上訴人公司投保之第一產物保險股份有限公司賠付，因係被上訴人公司投保，自可視為被上訴人公司賠付，上訴人亦自認被上訴人公司有代其支付賠償金一百九十萬元，並主張扣除，就此， 於鈞院 認定上訴人得代訴外人蔡茂廷請求之金額（餘額）範圍內，被上訴人公司主張以對上訴人之債權三百九十萬元予以抵銷。再者，依台灣電力公司嘉義區營業處九十二年八月二十五日函文可知上訴人代位請求如附表所示之工程款，各該工程分別於八十八年三、四、五、六、七月間竣工，並分別於八十八年三、四、五、六、七、八月間經台電公司驗收合格而得請款，而本件上訴人請求係基於訴外人蔡茂庭對於被上訴人公司之工程款請求權，上訴人於九十一年七月一日起訴請求，顯已逾二年之時效期間，被上訴人公司主張依民法第一百四十四條第一項之規定，拒絕給付等語，資為置辯。
三、經查，本件上訴人起訴主張被上訴人公司承攬台電公司八十七年度嘉義區太保工業區配電外線工程，復將部分工程轉包（帶料發包）予訴外人蔡茂庭（即賢昌工程有限公司負責人，業已死亡）負責完成，雙方並於八十七年十一月二十九日訂立工程施工要點合約書，並於系爭合約書第二十二條明定被上訴人公司應給付訴外人蔡茂庭之工程款由上訴人領取。而系爭工程亦陸續完工並經台電公司驗收合格，台電公司亦已將應付工程款全部給付被上訴人公司收訖，然被上訴人公司尚積欠訴外人蔡茂庭工程款未給付予上訴人等事實，業據上訴人提出工程施工要點合約書影本一份、協議書影本一份、和解書影本一份等為證，被上訴人亦不否認，惟以前詞置辯。是則本件應予審究者在於：
（一）上訴人得向被上訴人請領之工程款數額為何？
（二）被上訴人代墊訴外人蔡茂庭借支及借料、領退料等之全部代墊款是否予以抵銷？
（三）一百九十萬元之補償金及二百萬元之保險金是否視為被上訴人給付之一部分？
（四）上訴人本件工程款請求權是否罹於時效消滅？
四、經查：
（一）上訴人得向被上訴人請領之工程款數額為五百零五萬四千三百九十八元。㈠查本件工程之承攬人為被上訴人公司，訴外人蔡茂庭為次承攬人。上訴人雖主
張被上訴人與訴外人蔡茂庭間所簽立之工程施工要點合約為合作契約與承攬契約不同，訴外人蔡茂庭並非次承攬人云云。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條訂有明文。查依被上訴人公司與訴外人蔡茂庭所定系爭工程合約書第二條約定：「工程之交辦以乙方（即訴外人蔡茂庭）所屬之一個服務所轄區及催件之案件，由工作單交辦到工作單報竣工，由乙方駐派人員全權處理。」，第十二條約定：「工程付款方式：依現場實際完工積點計算：：。」，顯見被上訴人與訴外人蔡茂庭係約定由訴外人蔡茂庭為被上訴人完成一定之工程，而於工作完成時，被上訴人給付訴外人蔡茂庭依約定計算之工程款，雙方之約定著重於一定工作之完成，堪認為承攬契約，從而上訴人主張被上訴人與訴外人蔡茂庭間所成立者為「合作契約」，尚無足採。又依工程施工要點合約第二十二條約定：「甲方（即被上訴人公司）付乙方（即訴外人蔡茂庭）工程款，由乙○○（即上訴人）領取工程款」，可知就系爭工程之工程款支付，係約定被上訴人公司向工程契約之第三人乙○○（即上訴人）支付，亦即上訴人有直接請求被上訴人公司給付工程款之權利，係屬第三人利益契約，則依民法第二百七十條之規定，被上訴人公司就工程合約書所生之抗辯，應得以對抗上訴人。
㈡被上訴人公司抗辯：系爭工程雖部分轉發包予訴外人蔡茂庭，惟訴外人蔡茂庭
未依照合約履行，如附表所示工程編號726226、725618、726175、726206之工程係由被上訴人公司另請工人完成，並非訴外人蔡茂庭或上訴人所完成，故上訴人不得向被上訴人公司請款；又如附表所示編號725762、725907之工程，係訴外人蔡茂庭或上訴人做到一半，因發生工人侯震雄意外摔傷，訴外人蔡茂庭或上訴人即未續行工程，而係由被上訴人公司僱請工人（被上訴人公司以台灣勞工帶領一批外籍勞工）接續完成，是以此部分之積點，依事理而論，上訴人應僅可計算一半之積點，即十四萬五千零六十五點八五，上訴人得代訴外人蔡茂庭請求之工程款應為二百六十五萬五千五百六十六元並提出外籍勞工保險資料影本二份及證人何亮毅之證詞為證。被上訴人公司上開抗辯為上訴人否認。茲查：上揭外籍勞工保險資料至多僅能證明被上訴人公司曾僱請外籍勞工之事實，並無法證明該等勞工曾參與如附表所示工程編號726226、725618、726175、726206、725762、725907之工程之施工。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，是被上訴人公司依舉證責任分配原則，自應就上揭工程訴外人蔡茂庭未依約完工之事實負舉證之責任，然被上訴人公司迄今未提出其他證據以實其說，亦未供本院審酌，是被上訴人公司為此抗辯，並不足採信。㈢上訴人請求如附表所示之工程其施工基點，依台電公司於九十二年八月二十五
日嘉義字第九二○八○二一八號函（原審卷二第二二六頁至第二二七頁）表示，該施工基點共計四十六萬三千八百五十三點八，而依系爭合約書第十二條約定每一施工基點為十一元五角，是工程款應為五百三十三萬四千三百十九元（000000.8×11.5＝0000000.7，小數點以下四捨五入）。
㈣依上訴人請求如附表所示之工程亦因訴外人蔡茂庭施工不良而遭台電公司罰款
，其金額依台灣電力股份有限公司嘉義區營業處九十一年十月三日Ｄ嘉義字第九一一○○○一○號函文所載計一萬三千九百元（原審卷一第一七五頁至第一七六頁），是自應由上訴人請求之工程款中扣除，扣除後工程款應為五百三十二萬零四百十九元（0000000－00000＝0000000）。
㈤再依兩造口頭約定系爭工程百分之五營業稅（即發票費用）應由訴外人蔡茂廷
之公司開立發票予被上訴人公司供作支出折抵收入金額，然查上訴人所提之發票其上均無訴外人蔡茂庭之公司之公司戳章，訴外人蔡茂庭之公司應尚未開立發票予被上訴人公司，則該百分之五營業稅，自應由上揭工程款中扣除，即二十六萬六千零二十一元之營業稅由上訴人請求之工程款中扣除（0000000÷5%＝266021），從而，上訴人得請求之工程款為五百零五萬四千三百九十八元（0000000－000000＝0000000）。
（二）被上訴人公司以代墊訴外人蔡茂庭借支及借料、領退料等之全部代墊款予以抵銷並無理由：
㈠本件被上訴人公司抗辯：⒈依台電公司函覆原審法院之退料資料所載，該公司
自八十八年一月六日起至同年三月十二日止代訴外人蔡茂庭退料金額合計二十九萬四千五百九十四元。⒉訴外人蔡茂庭為支付其員工薪資、油款、吊車費（吊電桿）或向被上訴人公司借款等共向被上訴人公司借支一百零九萬八千八百八十五元。⒊八十七年間向被上訴人公司借料，以八十七年之資料上所記載之材料單價換算成金額為一千三百五十九萬九千一百六十九元。此等金額合計一千四百萬三千六百四十八元之債權，於訴外人蔡茂庭得向被上訴人公司請求之金額範圍內，被上訴人公司主張抵銷云云，並提出被上訴人公司代退料資料影本十三份、借支單據影本十六份、借料單據影本一百零四份等為證。上揭事實為上訴人所否認，並主張被上訴人公司尚將八十一年、八十二年、八十三年、八十四年等所有非本件工程項下之借據一併提出主張，上訴人要難同意等語。㈡按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴
訟法第三百五十七條定有明文。依上開規定，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責，必先證其真正後，始有形式上之證據力，最高法院四十七年台上字第一七八四號、二十二年上字第二五三六號號判例意旨參照。查：
⒈上揭被上訴人公司所提出之代退料資料、借支單據、借料單據為上訴人所否認
其真正，而該等單據資料既為私文書，依上開說明，被上訴人公司自應舉證證明該證明書為真正，否則該等單據資料即無證據能力。
⒉雖被上訴人公司另舉證人林信貴、 盧瑞金 為證，惟該二人均為被上訴人公司之
員工，其證詞自有偏頗之虞，況且，上揭單據資料究竟是否為訴外人蔡茂庭就系爭工程中向被上訴人公司借料、借支，抑或其他工程所借料，非無可議，而被上訴人公司迄又未能舉證證明該證明書為真正，或提出其他證據以實其說，是被上訴人公司上揭抗辯委無足採。
（三）就一百九十元之補償金及二百萬元之保險金應視為被上訴人公司給付之一部分，被上訴人主張依此抵銷為有理由：
㈠按責任保險人於被保險人對於第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時
，負賠償之責，保險法第九十四條定有明文。查被上訴人公司就系爭工程曾向第一產物保險股份有限公司投保僱主意外責任保險，依該保險契約第一條約定：「被保險人之受雇人於保險期間內因執行下述工程，在施工處所內發生意外事故遭受體傷或死亡，依法應由被保險人負責賠償而受賠償請求時，本公司對被保險人負賠償之責。：：：。工程名稱：嘉義縣太保工區（範圍以合約書記載為憑）。施工處所：八七年太保工區配電外線工程待料發包」（原審卷一第二五一頁），是系爭工程保險為意外責任保險，應屬無疑。
㈡復按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各
該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償，勞動基準法第六十二條第一項定有明文。系爭工程被上訴人公司為承攬人，訴外人蔡茂庭為次承攬人，工人侯震雄為訴外人蔡茂庭之員工，其因職業災害，由被上訴人公司與訴外人蔡茂庭與其家屬以三百九十萬元之賠償金達成和解，由被上訴人公司支付一百九十萬元予其家屬，另二百萬元由被上訴人公司投保之第一產物保險股份有限公司賠償等事實，兩造所不爭執，復有第一產物保險股份有限公司九十二年五月二十二日一產服字第九二○二三號函附卷可憑，則依上揭法條規定，被上訴人公司與訴外人蔡茂庭對於工人侯震雄因職業災害負有連帶補償之責任，而訴外人蔡茂庭既為工人侯震雄之雇主，對該勞工應負有預防職業災害及工作安全設施之義務，而系爭工程訴外人蔡茂庭未投保員工意外責任保險，就工人侯震雄之依法應負最後賠償責任，是被上訴人公司已補償侯震雄之一百九十萬元，自得依法對訴外人蔡茂庭求償之。
㈢另就二百萬元之保險理賠金，係被上訴人公司就系爭工程向第一產物保險股份
有限公司之僱主意外責任保險，被保險人為被上訴人公司，而按保險制度，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，是上揭二百萬元之保險理賠金，係第一產物保險股份有限公司基於其與被上訴人公司之保險契約為支付，並非減輕訴外人蔡茂庭所應負之賠償責任，是該二百萬元之保險理賠金自得向訴外人蔡茂庭求償之，亦即二百萬元之保險金亦應視為被上訴人公司給付之一部分。且查，依第一產物保險股份有限公司九十二年五月二十二日一產服字第九二○二三號函附件「僱主意外責任保險單單底」（原審卷一第二五○頁），被上訴人為要保人，亦為被保險人。按保險法第四條規定：本法所稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人，要保人亦得為被保險人。本件被上訴人於訴外人侯震雄之保險事故發生，依保險契約及上開規定向第一產物保險股份有限公司所請求賠償之保險金二百萬元，轉而先行墊付訴外人蔡茂庭應向訴外人侯震雄因職業災害死亡所負補償之責任，自應解為被上訴人公司給付之一部分。從而，被上訴人就此二百萬元部分，主張抵銷，應有理由。
㈣綜上：被上訴人公司既已先賠償訴外人蔡茂庭之員工侯震雄三百九十萬元之賠
償金，是該筆賠償金自應從上訴人得請求之工程款中五百零五萬四千三百九十八元扣除。從而，上訴人得向被上訴人公司請求之工程款為一百十五萬四千三百九十八元。
（四）本件上訴人請求權未罹於時效消滅。㈠查訴外人蔡茂庭承攬被上訴人公司承攬之台電公司八十七年度嘉義區太保工業
區配電外線工程之部分工程，而被上訴人公司尚有一百十五萬四千三百九十八元之承攬報酬尚未為給付之事實，已如上述，而就系爭工程，被上訴人公司為承攬人，訴外人蔡茂庭為次承攬人，而就部分工程之轉包，被上訴人公司為定作人，訴外人蔡茂庭為承攬人，亦如前述。按技師、承攬人之報酬及其墊款，因二年間不行使而消滅。又時效完成後，債務人得拒絕給付。分別為民法第一百二十七條第七款、第一百四十四條第一項定有明文。次按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付「時」給付之，無須交付者，應於工作完成「時」給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付「時」，給付該部分之報酬。亦為民法第四百九十條、第五百零五條所明定。是以承攬契約（註：次承攬契約，亦為承攬契約）當事人間如未就報酬之交付期限另有約定，則以工作物交付或完成時交付之。而按一般社會習慣，倘若工程另約定須驗收者，則不論係由何人之驗收為認定之標準，則其時間當係於交付或完成之「後」甚明。
㈡次查，系爭工程之請款時間於合約書上雖未約定，但被上訴人對於上訴人所主
張工程款係依每一序號施工完成時，被上訴人公司向台電公司請領工程款之「後」始為會算等情（原審卷第二二四頁）並未爭執，則依上揭說明，應以工作物交付或完成時交付之「後」為請求工程款之時點，亦即於系爭工程陸續驗收、會算之後始得請求給付。
㈢上訴人主張：本件工程於陸續完成初驗合格後，蔡茂庭之工程款給付請求權仍
未具備可行使之條件，必須至被上訴人與台電公司會算核可並撥款，再與蔡茂庭會算後，系爭給付工程款請求權之時效期間才能開始起算，並非如原審判決所認定自工程初驗合格日即開始起算。蓋按蔡茂庭與被上訴人所簽訂工程施工要點合約書第十二條之工程付款方式，僅約定依現場實際完工積點計算，附屬材料費及瀝美土則由被上訴人依據配電積點發包工程款核算單（台電公司製作）之單價付款給蔡茂庭，另第二十二條特別約定，被上訴人付蔡茂庭之工程款由上訴人領取；除此之外，就蔡茂庭得請款之時間，並未於合約書中明確約定。然工程完工時向台電公司報驗，經初驗、複驗合格後，並非即可向台電公司請款，尚須就領、退料及罰款等事項先與台電公司結算，經台電公司核可配電工程交辦單及工程核算單，始根據核可金額由台電公司直接撥款給被上訴人（參證人台電公司工管股股長陳木聯於原審九十一年九月三日結證），之後被上訴人再通知蔡茂庭進行會算，會算結果又必須經上訴人簽字以後才可以領款（參證人甲○○於原審九十一年八月十三日及九十二年二月二十日供證）。茲查：
⒈證人即台電公司員工 蔡棋鴻 於原審證稱：「配電工程交辦單及工程款核算單是
退料完畢之後才會核可，但是退料部分是由另外單位核算扣款後我們才根據數額去撥款給被告（按即被上訴人）。」（原審卷一第五五頁），從而上訴人主張「工程完工時向台電公司報驗，經初驗、複驗合格後，並非即可向台電公司請款，尚須就領、退料及罰款等事項先與台電公司『結算』，經台電公司核可配電工程交辦單及工程核算單，始根據核可金額由台電公司直接撥款給被上訴人」等情，應可採信；又本件訴外人蔡茂庭係被上訴人之次承攬人，依常情而論，次承攬人之工程款一般均於承攬人與定作人結算並領得工程款後，始由承攬人自領得之工程款中給付之，否則除無法確認次承攬人所完成之工作，有無遭定作人扣款，且承攬人如於尚未向定作人領取工程款前即須先行給付次承攬人之工程款，對承攬人之資金調度上亦屬不利，此亦與系爭合約書第十二條規定，意旨相符。且依系爭合書第四條、第十八條及第二十一條有關扣款、罰款之規定，及證人甲○○之證詞，則於請領工程款時，須先經雙方會算實際數額為何始得請求，要可認定。
⒉本件上訴人雖一再主張兩造已有會算，並以證人甲○○之證詞為證。惟被上訴
人自始否認兩造有會算；且上訴人無法舉出會算之確定數額，是則依上訴人主張及證人甲○○之證詞與被上訴人之抗辯，本院認上訴人前揭舉證僅得證明兩造前確有會算之行為，惟因兩造就得請求之工程款數額及應扣除之項目數額爭執甚大，並無一致之結論，實難謂已完成會算。雖上訴人另主張：兩造在訴外人侯震雄摔傷前有會算，但被上訴人公司不肯給付，要等到訴外人侯震雄之案件終結才給等語。惟查兩造前揭之會算既無結果，訴外人蔡茂庭縱於被上訴人與訴外人侯震雄係於八十九年六月二十六日和解當日在場，且訴外人蔡茂庭亦簽名於和解書上，亦難謂上訴人自八十九年六月二十七日起，即得請求本件工程款。
㈣從而，依上說明，本件上訴人之承攬報酬請求權於本件起訴前，既尚無法行使
，即無時效起算之問題。是以本件系爭工程上訴人對被上訴人公司之承攬報酬請求權，尚未罹於二年之消滅時效，要可認定，被上訴人公司為此抗辯自非可採。
五、綜上所述，上訴人本於系爭第三人利益契約及施工要點合約書之承攬報酬請求權之法律關係，請求被上訴人給付三百一十三萬五千零三十六元，及自民國九十一年六月十九日（含會算之意）上訴人催告被上訴人給付工程款之翌日（原審卷第十頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於一百一十五萬四千三百九十八元及自九十一年七月十二日（起訴狀繕本送達翌日，原審卷一第一六頁）起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，惟查，被上訴人敗訴部分，其訴訟標的金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，是就此部分無宣告假執行之必要；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，附此敘明。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，經核與判決之結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官曾平杉~B3法官徐宏志右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十三年十一月二十二日~B法院書記官陳昆陽附表：
┌────┬──────┬─────┬──────┬──────┬─────┬──────┐│施工編號│地點或桿號│施工積點│台電罰款金額│上訴人請求之│竣工日期│初驗合格日││││││金額││期（台電）│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726326│ 朴仁 1-6│3600.8│0││88.04.27│88.05.21│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726257│三塊厝30南分│7327.6│0│128678│88.04.27│88.05.21│││歧││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726331│頭新18北9分│7824.0│3000││88.03.29│88.05.04│││歧││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726360│保寮35分9│13107.2│0││88.04.07│88.05.04│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726343│田尾27分9分1│5253.3│0│92830│88.03.29│88.05.05│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726197│新廓43.48南│18693.9│0││88.04.27│88.05.21│││分歧││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726317│義竹101分3分│7112.6│0││88.04.19│88.05.11│││歧││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726325│三塊厝36低1│1650.4│0││88.03.24│88.05.04│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726368│春珠55分26分│5881.6│0││88.04.21│88.05.10│││歧││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726370│太保218分1-│2586.9│300│343520│88.03.20│88.05.04│││分10││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726226│新店56分│28989.9│300││88.05.28│88.07.01│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│725618│省住都局太保│20627.1│900│635427│88.05.31│88.07.06│││市○○道路工││││││││程││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726175│新店19分7南│14367.2│900││88.06.22│88.07.16│││3低2-低3││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│726206│新店19分7-分│4194.2│0││88.06.10│88.07.07│││8││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│725762│頭新27-70│151083.8│3000││88.07.09│88.09.04│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│725907│頭新64分歧│139047.9│3600│0000000│88.07.28│88.08.27│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│725844│太保45南28-3│19458.5│1000│256731│88.02.03│88.03.10│││6││││││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│725987│太保168低2│2694.4│900│34532│88.03.01│88.03.25│├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│罰款誤列││││20400│││├────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼──────┤│總計││463853.8│13900│0000000│││└────┴──────┴─────┴──────┴──────┴─────┴──────┘