臺灣屏東地方法院94年度簡上字第176號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院94年簡上字第176號刑事判決

裁判日期：民國94年12月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決94年度簡上字第176號
上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院94年簡字第1284號中華民國94年10月11日刑事簡易判決（94年度毒偵字第2250號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於民國93年4月20日由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第246號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經本院於94年3月31日以94年度簡上字第14號判處有期徒刑6月確定（現仍在執行中）；詎甲○○仍不知警惕，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年
4月間起至同年7月14日18時間，在屏東縣○○鄉○○村○○街○號住處及同鄉麟洛國小公園內等處，以每3天施用1次之頻率，將甲基安非他命放入吸食器內，再點火燒烤產生煙霧吸食之方式，連續施用甲基安非他命多次，嗣於94年7月17日18時許，為警因執行上開6月有期徒刑而持拘票至上開住處將其逮捕後，甲○○自行向警方供承其有施用甲基安非他命之犯行，警方並基於甲○○之自首而對其採尿送驗後，發現確呈甲基安非他命之陽性反應而移送其施用甲基安非他命之犯行。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上揭事實業據被告甲○○坦承不諱，而被告經警採尿送驗後，其尿液確呈甲基安非他命之陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司94年8月8日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽；而被告前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，由檢察官於93年4月20日為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各一分在卷可憑，其於5年內再為本案之施用第二級毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其先後多次施用毒品之犯行，時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑；又被告係於遭警拘提以執行上述6月有期徒刑時，主動向警供承有本案施用甲基安非他命之犯行等情，已經警載明於警詢筆錄上，有被告之警詢筆錄可憑，並經公訴人當庭為被告之利益而主張，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告前已因施用毒品，屢經法院裁定送觀察勒戒及判處有期徒刑，竟仍不知警惕，仍持續施用毒品，可見法治觀念不佳、毒癮非淺、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、施用毒品之期間長短、次數多寡、施用頻率、犯後主動向警自首犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告於本案有自首之情形，原審疏未認定，於法自有未合，被告提起上訴（但稱對於原審判決並無任何不服之處），雖無理由，原判決既有上述違法之處，自屬無可維持，應將原判決撤銷改判。至公訴人雖當庭對被告仍求刑有期徒刑6月，但本案係由被告上訴，依刑事訴訟法第370條前段之規定，本院自不得量處重於原審判決之刑；雖本案原審漏未認定被告自首情節，而有適用法條不當情形，但解釋上關於刑事訴訟法第370條但書規定之適用，應排除重新適用之法條係更有利於被告之情形，易言之，若原審係誤未適用更有利於被告之法條，雖其確有適用法條不當之情形，亦不得量處重於原審判決之刑，則本案原審之認事、適用科刑之法條及量刑均無違誤，僅漏未認定有利於被告之自首情事並依自首之規定減刑，本院若仍量處被告有期徒6月，即無異於加重被告原本應處之刑度，顯然不利於被告，故檢察官當庭之求刑，於法即有未合，併此說明。
四、應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第62條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王以齊法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年12月30日
書記官薛慧茹毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。