裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第239號刑事判決
裁判日期：民國94年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上更(一)字第239號Ａ上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人簡承佑律師
張育誠律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第79號中華民國93年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3214號），提起上訴，本院判決後（93年度上訴字第630號），經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年。
扣案之第一級毒品海洛因肆小包（其中參小包合計淨重壹點參捌公克、壹小包淨重零點貳零公克）沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋肆只（其中三只合計重零點捌陸公克、壹只零點貳肆公克）及販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元（伍佰元面額鈔票壹張、壹佰元面額鈔票伍張）均沒收。
事實
一、甲○○前於民國87年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經於87年2月12日經臺灣高等法院台中分院以87年度上訴字第63號判處有期徒刑三年四月及六月，並定應執行刑三年八月確定，於87年12月23日入監執行，於89年7月
7日縮刑期滿假釋出監，復於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 彰化 地方法院以91年度訴緝第35號，於91年10月5日判處有期徒刑一年六月確定後，經臺灣彰化地方法院檢察署91年度執更字第476號以確定判決撤銷前開假釋，而執行殘刑一年十一月十六日，併執行前開一年六月，並於92年4月8日入監執行（執行期滿95年8月25日，不構成累犯），明知海洛因業經政府依毒品危害防制條例公告列為第一級毒品，不得為販賣、轉讓，因自身染有毒癮，所費不貲，遂意圖營利而牟取不法利益，以支應其購買毒品費用，乃將其以每包新台幣（下同）一、二千元購得之第一級毒品海洛因每包淨重約0.46公克（純度7.44%），摻入葡萄糖稀釋成純度3.10%，每包淨重約0.20公克，依此比例而分裝成約五包，以販售圖利。甲○○於91年7月29日上午11時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號前，以新台幣（下同）一千元之代價，將上開摻入葡萄糖稀釋成純度3.10%之第一級毒品海洛因（淨重0.20公克、空包裝袋重0.24公克）一包，販賣予 廖本立 （經本院以持有第一級毒品罪名，判處有期徒刑六月確定在案），為獲報埋伏在旁之警察當場逮獲，甲○○見狀，旋將其身上所持有、內裝有第一級毒品海洛因三小包（合計淨重1.38公克、空包裝袋重0.86公克，純度7.44%）、塑膠分裝鏟一支、塑膠軟管一條之 大衛杜夫 牌黑色香煙盒丟棄於地，經警拾起扣案，並於甲○○身上起獲販賣毒品所得新台幣一千元（五百元面額鈔票一張、一百元面額鈔票五張）、行動電話一支，而廖本立並主動將向甲○○購得之海洛因一小包（淨重0.20公克、空包裝袋重0.24公克，純度
3.10%）交與警方人員。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、被告甲○○及其辯護人雖以：廖本立之警、偵筆錄係審判外之陳述，無證據力云云，惟查：
㈠按中華民國92年1月14四修正之刑事訴訟法施行前，已繫
屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係92年1月14日修正，同年2月6日公布，並於同年9月1日施行。查本件同案被告廖本立於刑事訴訟法新制92年9月1日施行前，於警詢及偵查中所為審判外之陳述，雖未以證人身分詰問，然依前揭規定，仍具效力，而有證據能力，合先敘明。
㈡況按修正公布前刑事訴訟法關於訊問證人之規定，係指偵
查及審判中而言，此由該法第175條第3項、第183條第2項及第195條第1項規定自明，是證人於警詢中並無應予具結之規定，即依該法此次修正公布之第196條之1規定，司法警察或司法警察官於詢問證人時，就同法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，亦未在準用之列。
是廖本立於警詢縱以「證人」之身分加以詢問，警方雖未令其具結，尚無違法可言。且參以，同案被告廖本立於檢察官偵查中復為相同之陳述內容，足認其警詢之供證係出於自由意志，又警詢之前開供詞，係說明其距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節，再參以廖本立與被告並無怨隙，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況，且其係本案購買毒品者，所供被害情節確為證明被告本件犯罪事實存否所必要，自得為證據，而採為被告犯罪之論據之一，所為採證與修正後刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外之規定，亦無不合。
㈢再依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。又按檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故廖本立於91年7月29日在檢察官偵查中所為之陳述，雖未經具結，且於審判外所為，然應認為傳聞證據之例外，具有證據能力，併予敘明。
二、被告及其辯護人雖又以：於警訊遭刑求抗辯，自白非出於任意性，而否定其證據能力云云。
㈠按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；是以供述證據之取證程序，是否具有瑕疵而有無證據能力，則應依均衡原則，權衡個案違背法定程序之情節、侵害權益之種類及輕重、犯罪所生危害程度等情狀，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。
㈡查被告於91年7月29日警詢中所為之筆錄，係由警方先告
知被告得行使權利，並經被告同意後接受訊問，且經警方先訊問被告相關案情，由被告一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經被告閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，足見該日在警局所為之前開自白筆錄確係本於被告之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是則該自白筆錄既經陳述，應具有任意性，要無疑問。被告雖稱：在警局遭刑而受傷，廖本立有看到伊被刑求云云，惟經觀諸被告經警逮獲當日所受之傷，係身體左手掌背、右手肘、左腳膝蓋、左腳踝、背部等處擦傷，均屬跌撞所致之傷痕，核與被告所自承：前揭傷勢係伊脫逃跑至樓梯處下樓梯不慎跌倒受傷等情相符（警卷第2頁背面），且參以，被告與廖本立二人所述刑求情節亦迥不相同，被告甲○○稱被刑求時有帶安全帽，頭沒有受傷，被告廖本立卻說頭部有受傷；被告稱用手電筒打，被告廖本立卻稱用電話簿打，顯見其所辯應非實情而不可採。又參以，被告於警詢後移送偵辦，在檢察官偵查中始終未抗辯刑求，亦無證據認有刑求而為不實陳述之可能，此部分自無法採信。況且，被告於警詢時亦始終未承認販賣毒品犯行，亦無不利被告之供詞，被告所辯遭刑求乙節於本案認定並無影響，併予記明。
三、又按可為證據或得沒收之物，得扣押之，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項、第137條第1項分別定有明文。查證人即警員 廖宏文 、 陳文 得於上開時間在右揭地點發現大衛杜夫香煙盒內具有毒品等違禁物時，即予扣押，業經證人廖宏文、 陳文得 證述在卷（原審卷第85、86頁、第139頁），且有隨案移送贓證物品清單一份（警卷第8頁）附卷可稽，是本件所為之扣押應為合法，所扣押之違禁物亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何被訴販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天是被告廖本立打電話約我到被查獲地點一起去買毒品，我一到現場就被警察抓了，扣案的大衛杜夫香煙盒不是我的云云。
二、經查被告甲○○、廖本立於91年7月29日上午11時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號前為警查獲時，經警在現場地上尋獲大衛杜夫香煙盒一個，其內裝有海洛因三包（合計淨重1.38公克、空包裝袋重0.86公克）、塑膠分裝鏟一支、塑膠軟管一支，警員並於被告廖本立身上查獲毒品海洛因一小包（淨重0.20公克、空包裝袋重0.24公克）等情，為被告甲○○所不否認，並經同案被告廖本立，及證人廖宏文、陳文得等人在原審到庭結證屬實，且扣案之毒品四包經送驗結果，確係第一級毒品海洛因，此有法務部調查局91年9月5日調科壹字第160001825號91年8月29日調科壹字第160001826號鑑定通知書各一份附卷可參（偵查卷第37、38頁）。被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，並以前詞置辯，是本院應審認者為：㈠同案被告廖本立指述向被告甲○○購毒之供證，其可信度如何？是否與事實相合而可採為被告販賣第一級毒品海洛因犯行之論罪依據？㈡查扣之大衛杜夫香煙盒一個，其內裝有海洛因三包（合計淨重1.38公克、空包裝袋重0.86公克）是否係被告所有？經查：
㈠又按刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未
設有限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料：⒈證人之證言。⒉鑑定人之鑑定。⒊文書之意旨。⒋物件之狀態。⒌被告之自白。⒍共犯之陳述。⒎被害人之陳述。又刑事訴訟法既不採法定證據主義，則如告訴人、自訴人之陳述、共犯非不利於己之陳述、被告利己之陳述等項證據，不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷。又按施用或持有毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。㈡同案被告廖本立警詢及檢察官偵查中均指認被告販賣第一
級毒品海洛因之犯行等語明確（警卷第5至7頁，偵查卷第
27、28頁），嗣於原審審理及本院上訴審審理時對於前往上揭地點，向被告拿取毒品海洛因乙節亦不否認，經互核其歷次之供證內容對於向被告購買毒品之陳述均相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在，且參以，廖本立於本院上訴審審理時，經具結後就被告交付海洛因乙節仍向法官為相同之供證，足見前開證述，其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，則該部分供證內容（被告交付海洛因予廖本立部分），其可信度甚高，應堪憑採為真實。
㈢被告雖否認上開大衛杜夫香煙盒為其所持有，然證人即查
獲本案之警員廖宏文在原審到庭證稱：我去現場時看到甲○○站在廖本立旁邊，廖本立站在自己的機車旁邊，之後我們認為他們的行跡可疑所以就過去盤查，過去以後被告想要逃跑，我們就抓住他們．．．我是負責去抓甲○○的，我看到時他已經將香煙盒拿在手上了，他看到我們以後就順手丟掉．．．有壹條軟管在香煙盒旁邊，香煙盒裡面有三包毒品及一支分裝匙等語（原審卷第84、85頁），核與證人即查獲本案之警員陳文得證稱：當時我在車上的時候，我有看到甲○○手握東西往後藏，再來就去取締了，後來我們在查看的時候有看到一個大衛杜夫的黑色香煙盒，我們是在查獲甲○○的前方約二公尺處發現香煙盒的，當時東西有散落出來．．．是廖宏文去撿拾香煙盒等語大致相符（原審卷第138頁背面至第139頁背面），而同案被告廖本立於警訊亦供稱：我到達交易地點，他人(即指被告甲○○）就在那裏等，我拿一千元給他，他就從上衣口袋內一包大衛杜夫香煙盒內拿一包海洛因交給我，警方就從旁邊開車過來當場將我們二人逮捕等語（警卷第6頁）看，足見上開大衛杜夫香煙盒應係被告甲○○所持有，見有警方人員來，始丟在地上，堪予認定。
㈣又經核廖本立於警詢所供述：我到達交易地點，他人（即
指被告甲○○）就在那裏等，我看到他胖胖的身材，又穿短褲，我就直接過去，問他是 阿興 嗎？然後我拿一千元給他，他就從上衣口袋內一包大衛杜夫香煙盒內拿一包海洛因交給我等語，其所描述之「微胖、穿短褲、戴耳機、拿一個大哥大」等特徵，亦與被告當時之情狀相符，亦可見廖本立所言應非虛構，而其所述與被告二人交易毒品之際經警查獲逮捕情節，亦與證人廖宏文、陳文得結證情節，均互核一致，益徵同案被告廖本立及證人廖宏文、陳文得前揭證述內容，應與事實相合，可採信為真實，而足資參互為擔保廖本立指證被告販賣第一級毒品海洛因犯行之補強證據。
㈤再佐以，被告與廖本立為獲報埋伏在旁之警察當場逮獲後
，經警拾獲內裝有海洛因三小包（合計淨重1.38公克、空包裝袋重0.86公克）之大衛杜夫牌黑色香煙盒，應為被告所有，已如前述，廖本立並主動將向甲○○購得之海洛因一小包（淨重0.20公克、空包裝袋重0.24公克）交與警方人員，而香煙盒內之海洛因三包與被告廖本立所持有之海洛因一包經法務部調查局鑑驗結果認：【二者純度及葡萄糖所佔成分比例相近，綜合研判二者有可能出自同一來源】【二者純度一為7.44%，一為3.10%，尚有差異，但二者純度皆偏低且純度差值在一般定量分析誤差值以內】，此有法務部調查局92年6月12日調科壹字第09200179300號函（原審卷第74、75頁）附卷可參。
㈥復參以，廖本立並供稱：當日交付予被告購買毒品之價金
一千元中有一張五百元鈔及五張百元鈔（警卷第5頁背面），而在被告身上所查獲者恰好有上開數量之鈔票（警卷第2頁），此有證人廖宏文證述：「我們將控制好以後叫他（即指被告）將身上的東西拿出來，當時他拿出二疊鈔票，一疊是一千九百元，另一疊合計是一千元(一張五百元，五張一百元）」（原審卷第85頁），則衡諸常情，一般持有一張一千元鈔乃屬正常，但如係以其他組合（如二張五百元鈔或十張一百元鈔或一張五百元鈔、五張一百元鈔）並非可預料，廖本立竟然能供稱有二種不同面額鈔票之組合【一張五百元鈔、五張一百元鈔】，且復又在被告之身上查扣如上述組合之鈔票（被告身上所持有之一疊鈔票即係【一張五百元鈔、五張一百元鈔】，準此觀之，足認被告身上持有之上開現金係被告廖本立為購買毒品所交付之鈔票無訛。
㈦基上述各項證據綜合判斷，同案被告廖本立之指述，並無
重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強廖本立指證被告之犯罪情節非屬虛構，能予保障廖本立所供向被告購買第一級毒品海洛因事實之真實性，堪予採信。
三、雖廖本立對於向被告購買毒品之原因，究是否係受他人 陳志嘉 之託？是否交付現金一千元予被告？等節，前後所述固有不一之處，然查：
㈠按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間
有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院73年度台上字第3998號、81年度台上字第5303號及82年度台非字第141號判決意旨分別參照）。
㈡又按施用毒品危害防制條例之毒品者所稱其向某人買受毒
品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，乃是考量同條例第17條規定，施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於被告之陳述之真實性，故仍須調查其他補強證據。然同案被告廖本立並非共同販毒，自無脫罪而嫁禍被告而為虛偽供述之危險。再按諸一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警詢時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張購毒者所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。經審之：
⑴本件同案被告廖本立於警、偵訊指證被告販賣海洛因之
細節均十分詳細明確，且與證人廖宏文、陳文得證述情節，均互核相符，業如前述，因此，同案被告廖本立於警、偵訊中之供詞，並無矛盾及瑕疵；雖於原審及本院上訴審時翻異前供之部分證詞，本身卻有前後不一之現象，此觀諸廖本立於原審審理羈押時供稱：「我在西螺果菜市場當工頭，我有一位臨時工人名叫陳志嘉（住台南），因為該工人想吸毒而沒有空，所以才託我去接頭，他跟我說叫我到二崙鄉永定國小前找一位叫「阿興」的人（我不知他的真實姓名，是警察作筆錄時我才知道他叫甲○○）買毒品，之前不認識阿興。」、「（問：
那為何你知道要與你接頭的人是誰？）因該工人有先對我說阿興的特徵是微胖，身穿短褲，年約三十歲左右。
」、「陳志嘉拿一千元給我買毒品，我並沒有因幫他買毒品而收取任何報酬．．．此次交易應是陳志嘉事先聯繫的，我並沒有打電話給甲○○，我也不知道他的電話云云。」（原審91年度聲羈字第94號卷第6至8頁）。然於原審以證人身分結證時，又翻異前詞，證稱：「陳志嘉是我的工人，他生病，拜託我去永定國小那邊拿毒品， 阿嘉 沒有給我錢，我也沒有給甲○○錢，之前說幫陳志嘉買毒品是警察要我這樣講的，我不知道事情會這麼嚴重，我認識陳志嘉五、六個月，我知道他住台南，陳志嘉當時說他沒空，因為吸食毒品痛苦、不舒服、沒錢云云（原審卷第266頁背面至第276頁背面），又經訊之」：「那法官問你陳志嘉拿多少錢給你去買毒品，你說是一千元，為何會這樣講？」，答稱：「我不知道事情會那麼嚴重，且之前筆錄又已經那樣講了．．．當時我在刑事組時警察告訴我要這樣講到法院就會沒事，所以我才這樣講的」（原審卷第275頁背面、第328頁背面），參互上開供詞，顯見廖本立事後於原審及本院更異之詞乃與實情相異甚遠，此非經歷同一事件之人所應有之供證，亦非因時間之經過而誤記所可解釋，足認廖本立應係為自己購買毒品，所稱替陳志嘉購買一節，顯係犯後推卸之託詞，不足採信。
⑵又細繹廖本立之上開供述內容，僅就自己是否受託購毒
乙節，如就認識陳志嘉之時間，或為一個月，或為二、三個月，或為五、六個月；就與甲○○見面之原因，或謂幫陳志嘉買毒品，或謂幫陳志嘉拿毒品；就為何代陳志嘉買或拿毒品，或曰陳志嘉沒空，或曰陳志嘉有事情要去找人，或曰陳志嘉生病，或曰互相幫忙、或曰陳志嘉吸食毒品痛苦、沒錢云云，有先後供述不一之處，至於就前往案發地點向被告購買毒品海洛因，及交付一千元予被告，被告並交付扣案之海洛因一小包予伊等事實，自警詢、檢察官偵查、及原審法院聲羈前訊問時迭次供述明確，甚而在原審審理及本院上訴前審審理時，經交互詰問後，亦不否認被告交付海洛因予伊之事實，並於原審法官聲羈訊問時，在法官面前曾自白：拿一千元是要向被告購買毒品乙情（原審卷第266頁背面、第270頁背面，本院上訴審卷第109頁），綜觀廖本立對於向被告甲○○購買海洛因乙節從未否認，益見廖本立於原審及本院上訴審審理時始改稱並未交付一千元，僅受託拿取海洛因云云，乃係事後為推脫自己刑責，並附和被告辯解而編設之詞，自難採信。
⑶至被告之辯護人以扣案之鈔票、香煙盒、塑膠分裝鏟、
軟管及海洛因袋等物，均無被告之指紋，不能證明係被告所有，故廖本立所言不實云云。然上開物品經送法務部調查局與被告之指紋卡比對結果，乃係因未發現有清晰之指紋可供比對，有該局92年7月21日調科貳字第09200236770號函可參（原審卷第107頁），是以上開證據因技術及現存檢體不足無法採證，自不能因而推論鑑定結果必然有利於被告，併予說明。
㈢本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較廖本立自警詢
、檢察官偵查、原審聲羈訊問時、原審及本院上訴審交互詰問歷次所為之證述，與被告交付收受海洛因乙節從未否認，而事後翻異改稱：未交付一千元予被告之供詞，經查與事實未符，並不足採，是本件關於販賣毒品海洛因犯行之交易時間、地點、數量、價格及交易方式等主要犯罪事實，已據廖本立陳述一致，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實，至前述購買之緣由，是否係陳志嘉託買、陳志嘉委託情形及與陳志嘉之關係等細節，乃非關犯罪構成要件之其他事實，縱稍有紛歧，既不影響本件犯罪構成要件事實之認定，自難認其指證內容有瑕疵，而推翻其證據價值，且廖本立之前述指述被告販賣第一級毒品海洛因之事實，復有上揭各項補強證據及情況事實（如前述㈢至㈥所列），足資擔保其證述內容之真實性，自得採為被告論罪之主要依據。
四、末按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。以本件而論，被告既不承認其有前開販賣海洛因之事實，廖本立亦未必能知悉被告非法販賣毒品從中賺取之正確金額，因此，關於被告本件販賣毒品行為究竟賺取金額若干，無從查明其具體獲利金額。惟查，案發時，被告及廖本立經警當場逮獲，扣得被告甲○○所有之有海洛因三小包（合計淨重1.38公克、空包裝袋重0.86公克，裝在大衛杜夫牌黑色香煙盒內），經送法務部調查局鑑定結果，其純度為7.44%，而經廖本立主動交付警方之向甲○○購得之海洛因一小包（淨重0.20公克、空包裝袋重0.24公克），送鑑驗結果其純度則為3.10%，此有法務部調查局92年6月12日調科壹字第09200179300號函一件附卷可稽（原審卷第74、75頁），被告亦自承伊吸食海洛因，每次購買一、二千元，所吸食之海洛因並未摻入葡萄糖之習慣等語（本院卷第47頁），觀之被告販賣予廖本立之海洛因純度（3.10%），僅係其所持用之海洛因純度（7.44%）之五分之二左右，又其所購得之海洛因原係每包淨重約0.46公克，而轉售予廖本立者僅剩0.20公克，則相較二者每包淨重及純度之比例計算，可得被告原購得之每一包海洛因應可分裝成約五包【計算式：（0.46x7.44）/（0.20x3.10）=5.51】，足見被告意圖營利，而將其所購得純度較高之海洛因，摻入葡萄糖予以稀釋，分裝多包轉售，以從中賺取不法利益甚明。
五、綜合參互同案被告廖本立、證人廖宏文、陳文得之證詞，本案查獲現場情形、扣案之海洛因及販毒所得一千元等情，並參酌各項情況證據，被告甲○○意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定。
六、另按測謊鑑定固係利用一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，僅得供認定事實之參考及裁判之佐證，但其證明力如何，仍須由事實審法院自由判斷，並不能作為認定被告犯罪與否之絕對及唯一之證據。本件事證已明，無論測謊之結果如何均不足據以為有利於被告之認定，是亦無將被告甲○○及共同被告廖本立二人送測謊鑑定之必要，併此敘明。
貳、論罪科刑之理由
一、查被告於91年7月29日犯罪行為後，新修正之毒品危害防制條例全文固已於93年1月9日施行（該條例於92年7月9日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月施行），惟關於販賣第一級毒品海洛因之刑罰規定，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定與修正前之規定，不論條次、文字、法定刑度均無不同，上開法律並無變更，自不生比較新舊法適用之問題，合先敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
三、被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、又被告前於87年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經於87年2月12日經臺灣高等法院台中分院以87年度上訴字第63號判處有期徒刑三年四月及六月，並定應執行刑三年八月確定，於87年12月23日入監執行，於89年7月7日縮刑期滿假釋出監，復於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴緝第35號，於91年10月5日判處有期徒刑一年六月確定後，經臺灣彰化地方法院檢察署91年度執更字第476號以確定判決撤銷前開假釋，而執行殘刑一年十一月十六日，併執行前開一年六月，並於92年4月8日入監執行（執行期滿95年8月25日），有台灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第62至72頁），則被告前案既經撤銷假釋，尚未執行完畢，其於91年7月29日再犯本罪，自不構成累犯，併予記明。
五、被告雖有前述之販賣第一級毒品犯行，然審之其販賣之對象僅證人廖本立一人，且原本係供自己施用，因自身亦染有施用毒品海洛因之惡習，為支應其購毒之鉅額費用，始起意營利，將其購得之毒品稀釋分裝轉售，應屬施用毒品者之間彼此互供有無之小型零星交易，其惡性非難性與犯罪情節較輕，犯罪情狀非無可憫，如科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
參、撤銷改判之理由
一、原審未詳為勾稽全案證據調查所得，即認被告甲○○被訴販賣第一級毒品罪尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分採證不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。
二、爰審酌本件被告甲○○雖有前述販毒之犯行，然其販賣之對象僅證人廖本立一人，且次數僅一次，販毒所得合計僅一千元，所得利益微少，其犯罪情節尚非重大，惟犯罪後未能坦承犯行，言語閃爍，態度並非良好，並無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠扣案之海洛因三包（合計淨重1.38公克）及海洛因一小包
（淨重0.20公克）經送驗結果，確檢出海洛因成份，此有法務部調查局91年9月5日調科壹字第160001825號91年8月29日調科壹字第160001826號鑑定通知書各一份附卷可參（偵查卷第37、38頁），係屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡又扣案之上開裝置海洛因之空包裝袋三只（重0.86公克）
、一只（重0.24公克），係被告所有，且供裝置海洛因，以防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶，應屬供販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢再扣案之被告販賣毒品予被告廖本立所得之財物一千元（
五百元面額鈔票一張、一百元面額鈔票五張），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣另按沒收供犯罪所用之物，應以專供犯罪之用為原則，最
高法院18年度上字第1427號判例意旨可資參照。扣案之塑膠分裝鏟一支及塑膠軟管一支，查無證據可證明係屬供本件販賣毒品犯罪所用之物，另行動電話為大眾通訊工具，並非專供販賣毒品所用之必要物品，扣案行動電話一支雖係被告甲○○所有，但尚無證據足認係專供被告販賣毒品犯罪所用之物，自均不予宣告沒收，一併說明。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第59條。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國94年7月12日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國94年7月13日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。