裁判字號：最高法院94年台上字第5157號刑事判決
裁判日期：民國94年09月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五一五七號
上訴人甲○○
21號（另案在台灣雲林監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三二一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審僅以上訴人陳述並未將葡萄糖摻入自行施用之海洛因，遽認上訴人將純度7.44％之海洛因摻入葡萄糖成為純度3.10％之海洛因，自有失誤。況本件並無任何有關上訴人將每包純度為7.44％之海洛因以每包摻入葡萄糖而分作五包純度3.10％，以供販售之證據，原審在無任何事證下徒以揣測方式而為上開認定，亦未一併將上訴人於何時、何地所為摻入葡萄糖稀釋其純度並分裝之事實調查詳盡，自有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、上訴人在原審係選任 簡承佑 、 張育誠 為辯護人，原審於民國九十四年六月三日準備程序時，僅諭知本件候核辦，嗣於審判期日前亦未另行通知上開二名律師，致僅有簡承佑律師於審判期日到庭進行辯護，原審逕行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違。㈢、 廖本立 於警詢及偵查中就其前往案發現場之原因所供不一，且就其與「 阿加 」（即 陳志嘉 ）認識之時間長短及毒品交易是否完成，前後所述亦有不同，海洛因係違禁物，廖本立果係幫「阿加」購買，應會及早將毒品交與「阿加」，以免遭人發現，則廖本立受「阿加」拜託購買毒品時，二人應會先說妥所購得毒品之聯絡方法，然廖本立並不知「阿加」之電話，其於購買毒品後無法聯絡「阿加」，二人亦互相無法預知抵達該土地公廟之時間，則廖本立如何將毒品交付「阿加」，況廖本立為雇主，「阿加」為臨時工，若不知聯絡電話，如何聯絡上班時間等項？更不可能由雇主無端替並不熟識之員工購買毒品。嗣廖本立在審判中均為與偵查時歧異之供述，顯見其於警詢及偵查中之供述並非事實，應係為警當場查獲持有海洛因，為圖減輕刑責，而編串其向上訴人購買毒品之謊言，自不得以廖本立瑕疵之供述為上訴人犯罪之證據。㈣、依雲林縣警察局刑警隊偵查員 廖宏文 、 陳文 得在第一審之證述，廖宏文並非在逮捕上訴人之際，立即撿拾扣案之煙盒，其撿拾該煙盒時，上訴人已在偵防車內，該煙盒是否上訴人丟棄，即有可疑。廖宏文既於控制上訴人後始撿拾該煙盒，其間可能有人將海洛因利用時間差藏於該煙盒內，且顯非上訴人所為。該煙盒為何人所有？是否原本即藏有海洛因？能否因上訴人未能證明非其所有，即認係上訴人所有？均待存疑。且本件係警察在現場埋伏而查獲，然警察並未見到上訴人有與廖本立交易毒品之過程，足見當時並未有所謂毒品交易。另扣案海洛因亦無法查得上訴人指紋，上訴人與廖本立被查獲之海洛因二者純度不同，自不能認係同一來源。縱使扣案之香煙盒為上訴人所丟棄，然廖本立供詞反覆不一，亦無證據足認該煙盒為上訴人所有，而非廖本立交付予上訴人，尚無法推測該煙盒內之海洛因屬上訴人所有，而認上訴人有販賣海洛因之犯行。㈤、上訴人在第一審時，即聲請調取與廖本立間之通聯紀錄，以證明兩人本即認識，當天廖本立打電話是要與上訴人一起去向他人購買毒品，及鑑定廖本立身上為警查獲之海洛因塑膠袋上是否有上訴人之指紋與扣案新台幣（下同）一千元紙幣上是否有廖本立之指紋，上訴人並願接受測謊，以證明廖本立警詢時所述不實。嗣雖經法務部調查局函覆無法鑑定指紋，惟此足證上訴人心胸坦蕩，願法院極盡調查之能事，以還原事實真相，詎原判決未審酌上開疑點，僅以廖本立有瑕疵之陳述即認無測謊之必要，亦未調查通聯紀錄，有判決理由未備及調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜核上訴人就其與廖本立為警查獲時，經警在地上尋獲 大衛杜夫 香煙盒一個，其內裝有海洛因三包（合計淨重一‧三八公克、空包裝袋重○‧八六公克）、塑膠分裝鏟一支，警察並於廖本立身上查獲毒品海洛因一小包（淨重○‧二○公克、空包裝袋重○‧二四公克）等情，均不否認；證人廖本立除於警詢及偵查中指稱上訴人有販賣海洛因外，警詢時另稱其拿一千元給上訴人，上訴人就從上衣口袋內之大衛杜夫香煙盒內取出一包海洛因交付等語外，在第一審審理檢察官聲請羈押案中，亦供稱其拿一千元是要向上訴人購買毒品，復在第一審及原審時供稱其係前往案發地點向上訴人拿取海洛因；偵查員廖宏文在第一審證述其要逮捕上訴人時，上訴人已將香煙盒拿在手上，看到渠等後就將香煙盒順手丟掉，及偵查員 陳文得 在第一審證稱逮捕前有看到上訴人手握東西往後藏，後來在查獲上訴人之前方約二公尺處發現香煙盒；暨扣案之海洛因四包，百元紙鈔五張、五百元紙鈔一張，及卷附之法務部調查局九十一年九月五日調科壹字第一六○○○一八二五號、九十一年八月二十九日調科壹字第一六○○○一八二六號鑑定通知書等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人有販賣第一級毒品之犯行（處有期徒刑七年），已詳細說明其理由。對於上訴人辯稱：當天是廖本立打電話約伊到被查獲地點一起去買毒品，伊一到現場就被警察逮捕，扣案之大衛杜夫香煙盒不是伊的云云，如何之不足採信，亦已於理由內詳細說明及指駁。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：上訴人於原審選任簡承佑律師、張育誠律師為辯護人，原審於定期九十四年六月二十八日上午十時三十分審理後，已於九十四年六月三日下午將審判期日之通知書送達張育誠律師，並經張育誠律師簽收在卷（見更㈠卷第六十頁），雖張育誠律師經通知於審判期日無故不到庭，惟原審係經簡承佑律師到庭為上訴人辯護並提出簡承佑律師、張育誠律師共同撰狀之「刑事辯護意旨狀」（見更㈠卷第八一至八六頁）而依法踐行訴訟程序後，始予審結，其所踐行之訴訟程序即無違法可言。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，並非證據法則所不許。原審既已在判決內說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而為廖本立於警詢時、偵查中及第一審審理檢察官聲請羈押案時供稱其以一千元向上訴人購買海洛因一包，上訴人係自其上衣口袋內取出一盒大衛杜夫香煙，再從盒內取交海洛因一包，及廖宏文在第一審證述其趨前逮捕時，上訴人將手持內裝有三包海洛因之香煙盒丟在地上等為可採納，暨廖本立嗣後在審判中改稱其係受陳志嘉之託，向上訴人拿取海洛因，並未交付一千元予上訴人云云，為無足採信等之判斷理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人等任意指摘。再者，原審依憑上訴人以一千元售予廖本立之海洛因一包，其純度僅3.10％，然其餘經上訴人丟至地面而為警查扣之三包海洛因，其純度則為
7.44％，並參酌調查局之鑑定報告，而據以判斷上訴人係將海洛因以摻入葡萄糖之方式，稀釋其純度後再分裝出售，主觀上有營利意圖，自係本於卷證資料而為推理，於證據法則自屬無悖，亦無判決不載理由之可言。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以自己主觀之說詞，為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又原判決既已採納廖本立所述，其以一千元向上訴人購買海洛因一包等證詞，為認定上訴人販賣第一級毒品之論證，自係排除上訴人所辯係廖本立打電話約其至案發地點一起去買毒品之辯詞，原審雖僅說明無須就上訴人及廖本立施以測謊鑑定之必要，而未就亦無調取上訴人與廖本立間通聯紀錄之必要，於理由中併予敘明，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「無」，經記明筆錄在卷（見更㈠卷第七八頁），則原審對此未再為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所稱之違法情形。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二十日
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