裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第46號上訴人即被告 曾粲原 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1166號中華民國100年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第9562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾粲原明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可，不得持有、寄藏之違禁物，竟：
㈠基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之
犯意，於民國100年4月5日下午6時許，在臺南市○○路之「全家樂釣蝦場」，以新臺幣（下同）60,000元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「阿同」之成年男子購買以仿半自動手槍製造而換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之90改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成具殺傷力之子彈4顆，而未經許可，持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈。㈡又基於未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，
於100年4月間某日，在上開「全家樂釣蝦場」內，自該姓名、年籍不詳綽號「阿同」之成年男子處，收受由仿FN廠半自動手槍製造而換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之銀色PPK改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000
000號）及由仿FN廠半自動手槍製造而換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之黑色PPK改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之子彈共8顆，而未經許可，受寄代藏上開具殺傷力之改造手槍2枝。㈢又另基於未經許可持有具殺傷力子彈之犯意，於100年7月6
日中午12時許，在上開「全家樂釣蝦場」內，以每顆子彈1,
000元之代價，自該姓名、年籍不詳綽號「阿同」之男子處，購得具殺傷力之口徑9mm制式子彈10顆，而未經許可，持有上開具殺傷力之子彈。
二、嗣警方於100年7月6日晚間6時許，於臺南市○○路、康樂街口，見另案遭通緝之曾粲原駕駛車牌號碼0000-00號自小客車停放於該路口，乃調派員警尾隨，並於同日晚間6時45分許，在臺南市○○路、康樂街口，逮捕曾粲原。曾粲原於員警尚不知其持有、寄藏上開具殺傷力之改造手槍、子彈前，主動對進行逮捕之員警表明其所駕駛之上開自小客車副駕駛座下手提袋內，置有制式子彈10顆及第一級毒品海洛因4包（含袋重合計12.3公克）、第二級毒品安非他命9包（含袋重合計44.1公克）等物，並同意員警對該自小客車進行搜索而報繳上開制式子彈，並扣得如附表一所示之物。之後又於警局接受詢問時，主動表明其所居住之臺南市○○區○○街○○○號之「巨人飯店」513室內，藏有其所持有、寄藏之前揭具殺傷力改造手槍3枝、具殺傷力之子彈4顆，並帶同員警前往該處搜索而報繳上開具殺傷力之改造手槍3枝及子彈4顆，並扣得如附表二所示之物，自首而接受裁判。
三、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告於本院審理中均不爭執證據能力（本院卷第42頁反面以下參照），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告曾粲原對於上開犯罪事實，均坦承不諱，且扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠送鑑子彈，10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈡送鑑90手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑銀色PPK手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈣送鑑黑色PPK手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈤送鑑子彈
4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈥其餘送鑑子彈8顆，經採樣試射後，或無法擊發，或雖可擊發，但發射動能不足，認均不具殺傷力，此有該局100年7月29日刑鑑字第1000092718號、100年8月4日刑鑑字第1000092720號鑑定書各1份在卷可憑（見偵查卷第40、41至43頁）。此外，並有前揭送鑑之改造手槍3枝（均含彈匣，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000、0000000000號）、試射剩餘具殺傷力之制式子彈7顆、非制式子彈3顆、試射剩餘之彈殼6顆扣案暨臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表3份（見警卷第41至50、51至58、59至67頁）、照片13幀在卷可資佐證。綜上事證，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院96年度台上字第4385號、97年度台上字第4178號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實欄一之㈡所為，係犯同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其寄藏之受人委託代為保管本恩所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪；而就犯罪事實欄一之㈢所為，則係犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告就犯罪事實欄一之㈠所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈二罪，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告所為如犯罪事實欄一之㈠至㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告因另案通緝，經警於臺南市○○路、康樂街口逮捕，並於員警尚不知其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車副駕駛座下方手提袋內，置有制式子彈時，即主動對前往逮捕之員警告知其持有上開制式子彈10顆，乃同意員警對該自小客車進行搜索而報繳上開制式子彈；又於警局接受詢問時，主動表明其所居住之臺南市○○區○○街○○○號之「巨人飯店」513室內，藏有其所持有、寄藏之前揭具殺傷力改造手槍3枝、具殺傷力之子彈4顆，並帶同員警前往該處搜索而報繳上開具殺傷力之改造手槍3枝及子彈4顆，此業據證人即當場逮捕被告之員警 孫杰 之於原審審理中證述明確（見原審卷第53頁反面至56頁反面），並有證人孫杰之出具之職務報告1份在卷可佐（見原審卷第38至39頁），是就其所犯上開3罪，均應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
三、按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾因詐欺案件，經原審法院以96年度簡字第598號判決判處有期徒刑4月，於96年4月30日確定，並於同年8月6日經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以其曾受羈押123日，折抵上開刑期而執行完畢（以下簡稱甲案）；惟被告復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於100年1月9日以99年度上訴字第276號判決判處罪刑確定（100年1月10日確定），而依該判決所認定之犯罪時間，被告曾於95年9月間某日起至96年3月6日止及96年1月至3月間，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（詳如該判決附表一編號1至9所示，以下簡稱乙案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及乙案判決書各1份在卷可查（原審卷第68頁以下）。則乙案犯罪時間既在甲案判決確定前，檢察官自應依法聲請定其應執行刑。揆之上開說明，被告所犯甲案所處之刑尚不能認為已執行完畢。是本案自無從依刑法第47條第1項前段累犯之規定，予以加重其刑，併為敘明。
参、上訴駁回部分：
一、原審以被告犯罪事證明確，應予依法論罪科刑。爰審酌可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈及制式子彈均為違禁物品，此等槍、彈之流通、氾濫嚴重危及社會治安，被告明知上情，仍持有、寄藏扣案槍、彈，顯見其漠視國家法令之心態，且被告持有、寄藏之改造槍枝合計3支，具殺傷力之制式、非制式子彈合計14顆，火力強大，對社會治安及他人生命安全有嚴重危害，惟其犯後坦承犯行，且於為警逮捕時，主動報繳其持有、寄藏之全部槍、彈，足認尚有悔意，兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處⑴非法持有改造手槍罪部分，處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣10萬元；⑵非法寄藏改造手槍罪部分，處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣20萬元；⑶非法持有子彈罪部分，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣3萬元，並定其應執行刑為有期徒刑4年，併科罰金30萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍3枝（均含彈匣，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號）、鑑驗試射剩餘之制式子彈7顆、非制式子彈3顆，則認係違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；其餘如附表一編號15之手提式皮包1只、如附表二編號7所示包裝槍彈之袋子2只，均為被告所有供持有、寄藏扣案槍彈犯罪所用之物，應均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。並說明鑑驗時採樣試射之制式子彈3顆、非制式子彈1顆，業經試射而無殺傷力；而其餘扣案如附表一編號1至14、16至19所示之物，均與本案無關；而附表二編號4、6所示子彈，經鑑驗試射結果均不具殺傷力，並非違禁物，爰均不予宣告沒收。核原判決認定事實、適用法律均無不合，量刑亦屬妥適，並無不當。
二、被告上訴意旨略以：⑴被告於犯罪未發覺前主動向員警自首，應有刑法第62條前段規定之適用。⑵被告持有之槍彈，僅有自然概念之一行為，係基於一個意思決定為之，應評價為一個犯罪行為。⑶非法持有子彈部分，依刑事警察局100年7月29日、100年8月4日鑑定報告，認送鑑子彈8顆，不具殺傷力，自不成立犯罪。原判決認被告此部分亦成立非法持有子彈，顯非合法云云。惟查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪
自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。是行為人未經許可持有具殺傷力之槍、彈，符合自首規定，且報繳其持有之全部槍、彈時，應適用較有利之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之特別規定，始稱適法（最高法院99年度台上字第3901號判決意旨參照）。本件上訴人固因自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，而同時符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條前段之減刑規定。惟槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定乃刑法第62條前段之特別規定，揆之上開說明，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，始為適法。
㈡次按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。本件原判決認被告交付軍事機密及國防以外秘密各五次即係違背職務行為本身，而與其違背職務收受賄賂及不正利益之行為間，具有行為局部之同一性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯（最高法院100年度台上字第2476號判決意旨參照）。查被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪、未經許可寄藏改造造成手槍罪及未經許可持有子彈等3罪，各次犯罪時間均不相同，顯非以一行為而犯之，自與想像競合犯之規定不合。
㈢本案扣案子彈部分，經送內政部刑事警察局鑑定結果，認：
⑴送鑑子彈，10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑵送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑶其餘送鑑子彈8顆，經採樣試射後，或無法擊發，或雖可擊發，但發射動能不足，認均不具殺傷力，有該局100年7月29日刑鑑字第1000092718號、100年8月4日刑鑑字第1000092720號鑑定書各1份在卷可憑（見偵查卷第40、41至43頁）。原審認定被告非法持有子彈罪，乃持有前開經鑑定有殺傷力之子彈「10顆」部分；其餘扣案子彈8顆（如附表二編號4、6），原審於理由中亦說明此部分因無殺傷力故均不予宣告沒收。被告此部分之上訴意旨，應有誤會。
㈣綜上所述，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國101年3月21日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國101年3月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────┐│【附表一】於曾粲原所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內扣得之物│├──┬─────────────┬──────────────┤│編號│品名│數量│├──┼─────────────┼──────────────┤│1│安非他命│一包（含袋重38.06公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│2│安非他命│一包（含袋重0.66公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│3│安非他命│一包（含袋重0.68公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│4│安非他命│一包（含袋重1.16公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│5│安非他命│一包（含袋重0.93公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│6│安非他命│一包（含袋重0.68公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│7│安非他命│一包（含袋重0.26公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│8│安非他命│一包（含袋重1.04公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│9│安非他命│一包（含袋重0.72公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│10│海洛因│一包（含袋重7.45公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│11│海洛因│一包（含袋重0.99公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│12│海洛因│一包（含袋重1.45公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│13│海洛因│一包（含袋重2.84公克）│├──┼─────────────┼──────────────┤│14│紙盒│一個│├──┼─────────────┼──────────────┤│15│手提式皮包│一只│├──┼─────────────┼──────────────┤│16│塑膠瓶│一罐│├──┼─────────────┼──────────────┤│17│吸食塑膠瓶│一罐│├──┼─────────────┼──────────────┤│18│鐵煙盒│一個│├──┼─────────────┼──────────────┤│19│香煙盒│一個│├──┼─────────────┼──────────────┤│20│9mm制式子彈│十顆│└──┴─────────────┴──────────────┘┌───────────────────────────────┐│【附表二】臺南市○○區○○街○○○號「巨人飯店」513室內扣得之物│├──┬─────────────┬──┬───────────┤│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│1│90手槍（含彈匣）│一枝│槍枝管制編號0000000000│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│2│9mm子彈│四顆│即鑑驗後認定為金屬彈殼│││││組合直徑8.9±0.5mm金屬│││││彈頭而成之非制式子彈│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│3│銀色PPK手槍（含彈匣）│一枝│槍枝管制編號0000000000│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│4│子彈│五顆│經鑑驗試射不具殺傷力│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│5│黑色PPK手槍（含彈匣）│一枝│槍枝管制編號0000000000│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│6│子彈│三顆│經鑑驗試射不具殺傷力│├──┼─────────────┼──┼───────────┤│7│包裝槍彈袋子│二只││└──┴─────────────┴──┴───────────┘