裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國105年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度訴字第37號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告周清益指定辯護人盧昱成律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第201號、105年度偵字第472號），本院判決如下：
主文周清益犯如附表一至附表二「罪名暨宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一至附表二「罪名暨宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年捌月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、周清益知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，及甲基安非他命亦為藥事法所規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟分別為下述之行為：
（一）周清益基於意圖營利而販賣第二級毒品之個別犯意，於附表一所示之時間、方式，與如附表一「販賣對象」欄所示之購毒者接洽，於前揭如附表一所示之時間、地點，收取如附表一所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與上開購毒者。
（二）周清益基於轉讓禁藥之犯意，以如附表二所示之方式，於如附表二所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命與如附表二所示之受讓毒品者。
（三）嗣經警對其持用之電話執行通訊監察，復經警搜索其住處，並扣得甲基安非他命1小包(毛重2.5 公克 )及其所有行動電話2支（分別內含門號0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上揭如附表一至附表二所示之犯罪事實，業據被告周清益於偵查中、審理時均坦承不諱。經查，被告周清益販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，除據被告之上開自白外，復有如同附表一至附表二中「認定犯罪事實所憑之證據」欄內所載之證據，足資佐憑，並有扣案之HTC廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張)、SAMSUNG廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張）、甲基安非他命1包可證，另關於被告販賣甲基安非他命之犯行部分，經被告於偵查中供陳販賣所得獲利為0.5公克約賺新臺幣（下同）1、200元等語甚明，此外復查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者均科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。況如附表一所示之購毒者與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力交付甲基安非他命給上開購毒者，故被告之販賣第二級毒品犯行，在主觀上確均有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其上揭犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條業於民國104年12月2日經總統修正公布，於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科
5百萬元以下罰金」；修正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，提高併科罰金刑之刑度。經比較新、舊法結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第
8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照)。本案被告如附表二所示轉讓甲基安非他命之犯行，經被告於審理時供稱並未超過轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品所規定之淨重10公克，且依卷內證據資料並無積極證據足認被告轉讓重量已達10公克，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
（三）又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」，業如前述。是核被告所為如附表一編號一至三所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號一所示之犯行，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣而持有甲基安非他命，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一、二所示之上開罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至持有禁藥之行為因並未構成犯罪，故與轉讓禁藥間並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。
（四）被告前因施用毒品案件，經本院以100年度苗簡字第450號判決判處有期徒刑4月確定，於100年7月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（本院卷第4頁至6頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查被告就如附表一所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並依法先加後減之。至被告上開3次販賣第二級毒品犯行，販賣對象共計2人、金額分別為1000元至5000元不等，販賣數量雖非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告上揭犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
（六）量刑部分：爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，任意轉讓禁藥供他人施用，及販賣毒品行為助長施用毒品惡習，均有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，實非可取，惟念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚佳等情，與衡諸各次販賣之數量、所得，及其智識程度（學歷為高中畢業）、家庭經濟生活狀況（詳本院卷第46頁）、檢察官求刑參考意見等一切情狀，分別量處如附表一至二所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
（七）沒收部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第
1項可資參照。扣案HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，經被告供承在案，並用以聯絡販毒事宜，有如附表一所示各該通訊監察譯文附卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於其各所犯販賣毒品犯行主文項下宣告沒收。而上開HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號
SIM卡1張），亦為被告用以聯絡轉讓禁藥事宜，犯如附表二編號一所示轉讓禁藥犯行所用，有該通訊監察譯文附卷可參，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，係採義務沒收
主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物乃如本判決附表一編號一至三「犯罪方法、毒品種類、數量、犯罪所得（新臺幣）」欄所載，惟均未據扣案，是皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，倘全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之，各詳如本判決附表一編號一至三「罪名暨宣告刑」欄之所示。至附表一編號一、編號三所示購毒者尚欠價款部分，因被告尚未實際取得該價款，即無從為沒收、抵償之諭知，附此敘明。
⒊另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒
品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，業如前述，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品犯行項下宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決要旨參照）。經查，被告被查獲時扣得之白色結晶1包（毛重2.5公克），初步鑑驗結果呈甲基安非他命反應，此有苗栗縣警察局通霄分局查獲毒品案件初步鑑驗報告單1份、扣案物等照片3張（偵472卷第27頁至29頁）附卷可參，被告亦自承係供販賣使用所剩餘之物（本院卷第11頁背面），則上開扣案之甲基安非他命1包，應係供被告最後一次如附表一編號三所示販毒犯行所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該次犯行之主文項下諭知沒收銷毀。而直接包裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。
⒋至扣案之吸食器、分裝袋等物，經被告供陳為其施用毒品
所使用之物，且無證據足資證明上開扣案物與被告本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行有關，自無從依前揭規定沒收，附此敘明。
⒌按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9款規定臻
詳，是宣告多數沒收，定其應執行刑與否，結果尚無不同，即宣告多數沒收未予定應執行刑者，殊難謂違法（最高法院70年度第9次刑事庭會議決定意旨參照）。從而本判決不在宣告之有期徒刑定應執行刑後逐一臚列從刑，附加敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。
中華民國105年4月14日
刑事第二庭審判長法官魏宏安
法官陳雅菡法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芳中華民國105年4月14日【附表一】販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬───────┬─────────────┬────────┐│編│販賣│交易時間│犯罪方法、毒品│認定犯罪事實所憑之證據（卷│罪名暨宣告刑（含││號│對象├────┤種類、數量、犯│內頁數）│主刑、從刑）││││交易地點│罪所得（新臺幣│││││││）│││├─┼───┼────┼───────┼─────────────┼────────┤││ 詹萬寶 │104年9│詹萬寶透過 莊志 │⑴被告周清益在偵查中自白（│周清益販賣第二級││︵││月8日19│文以其持用之09│偵201卷第51頁）；審理中│毒品，累犯，處有││起││時許。│00000000門號行│自白（本院卷第10頁背面、│期徒刑叁年玖月，││訴│├────┤動電話，於104│第45頁背面）。│扣案之SAMSUNG廠││書││周清益位│年9月8日18時│⑵證人詹萬寶於警詢中之證述│牌行動電話壹支（││附││於苗栗縣│30分20秒許至同│（他卷第43頁背面）；偵查│含門號0000000000││表││後 龍鎮南 │日18時31分55秒│中之證述（偵201卷第63頁│號SIM卡壹張）沒││一││港里南勢│許共2通，撥打│）。│收。未扣案之販賣││編││山16之3│周清益持用之09│⑶通訊監察紀錄暨譯文│毒品所得新臺幣參││號││號住處│00000000門號行│①【104年9月8日18時30分│仟元沒收，如全部││1│││動電話聯繫毒品│20秒】│或一部不能沒收時││︶│││交易事宜，嗣於│周：在家裡啦。│，以其財產抵償之│││││左列時、地，周│莊：喂。│。│││││清益以5,000元│②【104年9月8日18時31分││││││之價格【販賣甲│55秒】││││││基安非他命】1│莊：喂。││││││包(重約3.5公│周：怎樣啦。││││││克)予詹萬寶，│莊：有在家嗎，我找你聊天一││││││而周清益交付毒│下。││││││品後，詹萬寶先│周：我就跟你說我在家了ㄚ你││││││交付【3,000元│就還...││││││】現金，迄今尚│莊：喔好啦好好我等一下就過││││││欠2000元未交付│去了。││││││完畢。│（他卷第42頁）││├─┼───┼────┼───────┼─────────────┼────────┤││ 莊志文 │104年10│莊志文於104年│⑴被告周清益在偵查中自白（│周清益販賣第二級││︵││月9日23│10月9日23時20│偵201卷第51頁）；審理中│毒品，累犯，處有││起││時50分許│分58秒許，以其│自白（本院卷第10頁背面、│期徒刑叁年捌月，││訴││。│持用之00000000│第45頁背面）。│扣案之HTC廠牌行││書│├────┤19號行動電話撥│⑵證人莊志文於警詢中之證述│動電話壹支（含門││附││周清益位│打周清益持用之│（他卷第40頁）；偵查中之│號0000000000號S││表││於苗栗縣│0000000000號行│證述（偵201卷第63頁）。│IM卡壹張）沒收。││一││後龍鎮南│動電話聯繫毒品│⑶通訊監察紀錄暨譯文│未扣案之販賣毒品││編││港里南勢│交易事宜，嗣於│①【104年10月9日23時20分│所得新臺幣壹仟元││號││山16之3│左列時、地，周│58秒】│沒收，如全部或一││2││號住處│清益以【1,000│周：喂。│部不能沒收時，以││︶│││元之價格【販賣│莊：喂。│其財產抵償之。│││││甲基安非他命】│周：怎樣。││││││1包(重約0.5│莊：你誰去了。││││││公克)予莊志文│周：蛤。││││││，並當場各自交│莊：你誰。││││││付現金與毒品，│周：我 周仔 我誰。││││││完成毒品交易。│莊：喔我等一下過去喔。│││││││周：好啦。│││││││莊：我手機沒要帶，我等一下│││││││過去。│││││││（他卷第42頁）││├─┼───┼────┼───────┼─────────────┼────────┤││莊志文│104年10│莊志文於104年│⑴被告周清益在偵查中自白（│周清益販賣第二級││︵││月31日0│10月30日23時56│偵201卷第51頁背面）；審│毒品，累犯，處有││起││時30分許│分10秒許，以其│理中自白（本院卷第10頁背│期徒刑叁年捌月，││訴││。│持用之00000000│面至第11頁、第45頁背面）│扣案之HTC廠牌行││書│├────┤19號行動電話撥│。│動電話壹支（含門││附││周清益位│打周清益持用之│⑵證人莊志文於警詢中之證述│號0000000000號S││表││於苗栗縣│0000000000號行│（他卷第40頁背面至第41頁│IM卡壹張）沒收。││一││後龍鎮南│動電話聯繫毒品│）；偵查中之證述（偵201│未扣案之販賣毒品││編││港里南勢│交易事宜，嗣於│卷第63頁背面）。│所得新臺幣捌佰伍││號││山16之3│左列時、地，周│⑶通訊監察紀錄暨譯文│拾元沒收，如全部││3││號住處│清益以【1,000│①【104年10月30日23時56分│或一部不能沒收時││︶│││元之價格【販賣│10秒】│，以其財產抵償之│││││甲基安非他命】│莊：喂。│。扣案之甲基安非│││││1包(重約0.5│周：怎樣。│他命壹包（毛重貳│││││公克)予莊志文│莊：有方便過去找你嗎。│點伍公克）沒收銷│││││，周清益交付毒│周：好啦，好啦。│燬之。│││││品後，莊志文先│（他卷第42頁）││││││交付現金【850│││││││元】，迄今尚未│││││││交付完畢。│││└─┴───┴────┴───────┴─────────────┴────────┘【附表二】轉讓禁藥甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬───────┬─────────────┬────────┐│編│轉讓│犯罪時間│犯罪方法、禁藥│認定犯罪事實所憑之證據（卷│罪名暨宣告刑（含││號│對象├────┤種類、數量│內頁數）│主刑、從刑）││││犯罪地點││││├─┼───┼────┼───────┼─────────────┼────────┤││莊志文│104年10│莊志文於104年│⑴被告周清益在警詢中自白（│周清益明知為禁藥││︵││月23日4│10月22日23時20│偵201卷第23頁至第24頁）│而轉讓，累犯，處││起││時30分許│分58秒至同年月│；偵查中自白（偵201卷第│有期徒刑柒月，扣││訴│├────┤23日04時02分14│51頁正反面）；審理中自白│案之HTC廠牌行動││書││周清益位│秒許共2通，以│（本院卷第11頁、第45頁背│電話壹支（含門號││附││於苗栗縣│其持用之092281│面）。│0000000000號SIM││表││後龍鎮南│0919號行動電話│⑵證人莊志文於警詢中之證述│卡壹張）沒收。││二││港里南勢│撥打周清益持用│（他卷第40頁背面）；偵查│││編││山16之3│之0000000000號│中之證述（偵201卷第63頁│││號││號住處│行動電話聯繫毒│正反面）。│││1│││品事宜，周清益│⑶通訊監察紀錄暨譯文│││︶│││在左揭時、地，│①【104年10月22日23時20分││││││【無償轉讓甲基│58秒】││││││安非他命】1包│莊：喂。││││││（約0.01公克，│周：怎樣。││││││約吸5口的量）│莊：我可以過去找你嗎。││││││供莊志文施用1│莊：欸我自已。││││││次。│周：怎麼那麼晚。│││││││莊：我老婆剛睡。│││││││周：怕我老婆會罵。│││││││莊：不然。│││││││周：晚一點，差不多4點多比│││││││較剛好。│││││││莊：4點多好阿。│││││││周：好。│││││││莊：你會睡著嗎。│││││││周：不然我現在有睡著你再給│││││││我打來阿。│││││││莊：好啦好。│││││││周：好。│││││││②【104年10月23日04時02分│││││││14秒】│││││││周：喂。│││││││莊：我現在過去喔。│││││││周：嗯。│││││││莊：好。│││││││周：嗯。│││││││（他卷第42頁）││└─┴───┴────┴───────┴─────────────┴────────┘附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。