裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上更㈡字第31號民事判決
裁判日期：民國92年09月16日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上更㈡字第三一號
上訴人Ｒ○○
ａ○○黃○○
寅○
己○ｐ○○ｓ○○ｑ○○ｎ○○ｒ○○ｏ○○甲庚○甲辛○甲戊○甲壬○被上訴人辛○
癸○
辰○
丁○Ｖ○○
子○Ｋ○○Ｉ○○Ｗ○○戌○○天○○亥○○甲丁○甲丙○ｂ○○ｈ○○Ｃ○○Ｙ○○法定代理人甲子○被上訴人Ｂ○○
ｃ○○Ｏ○○ｚ○○ｇ○○Ｌ○○ｊ○○ｅ○○未○○申○○Ｘ○○ｗ○○ｘ○○Ａ○○法定代理人甲○○被上訴人丑○
玄○○
卯○Ｅ○○
丙○丁○江酉○○
戊○Ｊ○○
庚○Ｆ○○ｔ○○Ｑ○○法定代理人乙○○
ｍ○○午○○
壬○宙○○Ｕ○○Ｔ○○Ｓ○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十三年六月二十日臺灣彰化地方法院八十三年度重訴字第三號第一審判決提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於中華民國九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
確認上訴人等對祭祀公業 劉順義 派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件於訴訟程序進行中，上訴人 劉玉根 於民國（下同）八十八年一月十七日死亡，由其男性繼承人甲己○繼承系爭派下權；被上訴人 劉漢彬 於九十一年一月一日死亡，由其男性繼承人甲癸○、Ｈ○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉溪川 於九十一年十月十三日死亡，由其男性繼承人ｖ○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉林 於八十四年七月十五日死亡，由其男性繼承人ｕ○○、Ｐ○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉宗旗 於八十九年十二月十二日死亡，由其男性繼承人Ｇ○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉家恭 於八十六年十二月十二日死亡，由其男性繼承人ｙ○○、Ｚ○、巳○○、地○繼承系爭派下權；被上訴人 劉嘉橋 於九十年四月十三日死亡，由其男性繼承人甲甲○、甲乙○繼承系爭派下權；被上訴人 劉嘉鎮 於九十年十二月二十五日死亡，由其男性繼承人宇○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉老失 於八十二年十二月二十一日死亡，由其男性繼承人ｋ○○、ｄ○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉八 於八十五年七月十五日死亡，由其男性繼承人Ｍ○○、Ｎ○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉得吉 於九十二年四月四日死亡，由其男性繼承人ｌ○○、ｉ○○繼承系爭派下權；被上訴人 劉得棣 於九十年十二月十二日死亡，由其男性繼承人ｆ○○繼承系爭派下權；此有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽，並據被上訴人聲明上述繼承人等承受訴訟，核無不合，先予說明；另被上訴人Ｄ○○於八十四年五月七日死亡，無男性繼承人可繼承其派下權，業經上訴人撤回此部分訴訟，爰不再併列Ｄ○○為被上訴人，併予敘明。
二、被上訴人辛○、癸○、辰○、丁○、Ｖ○○、子○、Ｋ○○、Ｉ○○、Ｗ○○、戌○○、天○○、亥○○、甲丁○、甲丙○、ｂ○○、ｈ○○、Ｃ○○、Ｙ○○、Ｂ○○、ｃ○○、Ｏ○○、ｚ○○、ｇ○○、Ｌ○○、ｊ○○、ｅ○○、未○○、申○○、Ｘ○○、ｗ○○、ｘ○○、Ａ○○、丑○、玄○○、卯○、Ｅ○○、丁○江、酉○○、戊○、Ｊ○○、庚○、Ｆ○○、ｔ○○、Ｑ○○、ｍ○○、午○○、壬○、宙○○、Ｔ○○、Ｓ○○、ｕ○○、Ｐ○○、Ｇ○○、ｙ○○、Ｚ○、巳○○、地○、甲甲○、甲乙○、ｋ○○、ｄ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、ｆ○○、ｖ○○、宇○○、ｉ○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰經上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：渠等係祭祀公業劉 順義公 （以下稱系爭祭祀公業）之次子 劉篤 成（乳名浩）之後裔，詎被上訴人等以族譜上於 琦惠公 名下，除記載出生及死亡之日期外，另記載「另批當父母存日命四弟名換 阿浩 繼祀」等字，認為上訴人之祖先 劉篤成 有被 劉琦惠 公收養之事實，而於八十二年八月九日向彰化縣 員林鎮 公所申請公告之系爭公業派下員名冊及系統表時，乃故意漏列上訴人等為派下。查繼祀並非即是收養，且劉篤成係 劉存義 （即劉順義）之次子並非四子，是該族譜之記載容有瑕疵，尚難以此認劉篤成有被人收養而喪失派下權之情事；且公廳內神主牌仍列有兩造之列祖列宗，被享祀人 劉存義公 目前之墓碑寫四大房子 孫立 ，坐落員林鎮三塊厝第五四二號建地，仍為上訴人等二大房子孫在建屋使用；故劉篤成非買斷養子，其並未與本生家庭脫離關係；足見上訴人等確為祭祀公業劉順義之派下無疑。又坐○○○鎮○○○段第五三五號土地係上訴人之祖先 劉連 、 劉戇人 所有，並非繼承自劉琦惠，亦非繼承自劉篤成，而係劉篤成之部分子孫所私自購置而以後相互繼承或買賣之產業，自不能以上訴人等另有產業，即推斷上訴人祖先劉篤成係被人收養。另証人 張晏 榜所提出之委任書內，委任者包括上訴人劉玉根、 劉玉振 、 劉樟 、ｐ○○等人在內，倘上訴人等非屬派下？則何須上訴人等簽具委任書託其辦理系爭公業之會員証明書之發給及管理人之選任登記等事項；而八十二年四月五日開會並未通知全體派下員參加大會，以徵求上訴人等之意見，事後亦僅經派下員十二人追認補簽，是該記錄已非合法，且當天亦未提出系統表予上訴人劉玉根簽名，而係 張晏榜 事後乘劉玉根不識字誘騙其在該系統表上之簽名，是証人張晏榜漏列上訴人等為派下員係為圖厚利，其證言自難採信。茲因被上訴人否認上訴人之派下資格，上訴人私法上之利益有受侵害之危險，為此提起本訴，求為確認上訴人等對祭祀公業劉順義有派下權存在之判決等語（原審駁回上訴人之請求，同案原告 劉平惠 、 劉武平 、 劉金柱 未上訴， 劉金倫 、 劉春和 、 劉春明 於提起上訴後，又撤回上訴， 劉勝宜 則於提起上訴、經本院前審判決駁回上訴後，未據上訴第三審，均已告確定。）。並上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人等對祭祀公業劉順義派下權存在。（三）發回前
一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人等則以族譜雖記載劉順義有四子，即劉 敦厚 、劉篤成、 劉守室 、劉 寬良 等四人，然族譜上 於琦惠公 名下，除記載出生及死亡日期外，另載「另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字，足見劉篤成業已出養於 劉琦惠公 ，故祭祀公業劉順義之設立人，僅 劉敦厚 、劉守室、 劉寬良 三人而已；且系爭第五三五號土地，係為劉琦惠公之財產，嗣由劉篤成之後代所繼承；又系爭第五四三號田地，現為大房、三房、四房之後代子孫所分管耕作，而上訴人並無一人承作該祭祀公業土地，顯見劉篤成確有為劉琦惠公收養之事；另公廳上除有兩造神主牌外，其中劉琦惠公亦在同一公廳，則上訴人之祖先列入同一公廳，且在劉順義之下亦屬常情，仍不影響其被收養之事實；又本件祭祀公業清理時，証人張晏榜於製作派下員全員系統表後，其中二房中之上訴人劉玉根已簽名確認無財產分配權，顯見二房非屬派下員等語資為抗辯。
三、本件上訴人等主張 劉順義公 生有四子，而伊等之祖先劉篤成（乳名阿浩）即為劉順義公之次子，且上訴人等均係劉篤成之後代子孫等情，此有戶籍謄本、祖先牌位照片、派下全員系統表，族譜等附卷可稽，復為到場之被上訴人等自認在卷，此部分之事實自堪信為實在。
四、本件上訴人等 主張渠 等係祭祀公業劉順義公之次子劉篤成之後裔，詎被上訴人等以族譜上記載「另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字，認為上訴人之祖先劉篤成有被劉琦惠公收養之事實，而於八十二年八月九日向彰化縣員林鎮公所申請公告之系爭公業派下員名冊及系統表時，乃故意漏列上訴人等為派下。因被上訴人否認上訴人之派下資格，上訴人私法上之利益有受侵害之危險，為此提起本訴，求為確認上訴人等對祭祀公業劉順義有派下權存在等語。被上訴人則以：族譜雖記載劉順義有四子，即劉敦厚、劉篤成、劉守室、劉寬良等四人，然族譜上於琦惠公名下，除記載出生及死亡之日期外，另載「另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字，足見劉篤成業已出養於劉琦惠公，故祭祀公業劉順義之設立人，僅劉敦厚、劉守室、劉寬良三人而已，二房劉篤成之後裔均非屬派下員等語資為抗辯。按依台灣民事習慣祭祀公業之設立以享祀人之全體直系後代設立為原則，如為享祀人之後人所設立，其派下係以設立人及其繼承人為限。本件兩造均為祭祀公業劉順義享祀人之直系後代子孫，被上訴人抗辯祭祀公業劉順義之設立人，僅劉敦厚、劉守室、劉寬良三人，二房劉篤成非設立人，其後裔均非屬派下員，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人負舉證之責。而被上訴人認上訴人之祖先劉篤成業已出養於劉琦惠公，故二房劉篤成之後裔均非屬祭祀公業劉順義之派下員，係以族譜上於琦惠公名下，除記載出生及死亡之日期外，另載「另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字為據，並提出族譜為證。上訴人對於系爭族譜之形式上之真正，固不爭執；惟否認族譜上所載「另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字，足為其等祖先劉篤成有被劉琦惠收養，並與本生父母脫離關係之證明。按本件族譜上記載「 祖考 諡琦惠公‧‧初九日午時別世。另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字樣；且依族譜記載，上訴人之祖先劉篤成乳名為阿浩；雖劉順義及阿浩均非排行第四，因此「四弟」究竟是指排行第四或四弟子或係筆誤？因年代久遠，依卷內資料已無從查考。惟劉琦惠為長子又無子嗣，該另批既指名「阿浩」，而系爭族譜上未另有「阿浩」之名諱及資料，參以劉琦惠公與劉篤成之父劉順義為兄弟，二人昭穆相當，且係同宗同姓，又為至親；則該另批所指名之「阿浩」，係指劉篤成，應無疑義。然族譜上於琦惠公名下，記載「另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字，是否足認劉篤成已出養於劉琦惠，並與本生家脫離關係？應為本件爭點首在。經查：
（一）依族譜記載觀之，自九世至十二世之記載，顯係出於同一人之筆跡，應係後代子孫所整理記載，而非自劉順義公起歷代子孫沿序記載。而「另批當父母存日命四弟阿浩繼祀」等字係記載於「祖考諡琦惠公‧‧初九午時別世」之後；且既係「另批」，自非與「祖考諡琦惠公‧‧初九午時別世」等字同時記載，又係在「祖考諡琦惠公‧‧初九午時別世」等字之後另為記載，應係劉琦惠死後所另為批註。且既係記載「父母存日命」應是「父母生存之時期指定」，則不論是劉篤成之父母或劉琦惠之父母指定，應非劉琦惠本人生前直接收養。凡男子無親生子，又生前無養子而死者，其死後，為使香煙（祭祀）傳續起見，寡妻、直系尊屬或族長，為其立繼或命繼，此於前清時代，謂之死後立嗣即死後養子，台灣俗稱「接倒房」，在習俗上之法律效果而言，與死者並不發生法律上之親子關係之效力（見台灣民事習慣調查報告第一五五頁、一五六頁、三三九頁）本件族譜，僅於劉琦惠公部分記載「父母存日命‧‧繼祀」字樣；參以依戶籍資料或一般族譜之記載習慣，收養關係都記載於養子女的部分，而本件劉篤成的部分並未記載經他人收養之記事；對照系爭族譜上對於十三世 劉萬再 、 劉萬夏 、 劉萬禹 均於其下有「承嗣」的記載， 劉龍 有「祭祀過房」的記載，可見本件族譜於劉琦惠公部分記載「父母存日命‧‧繼祀」字樣，與「承嗣」、「祭祀過房」有所不同；與「死後立嗣」較為當；其目的僅在令劉篤成為劉琦惠公服喪祭祀而已，劉篤成並未與本生父母脫離本生父母關係。
（二）縱如被上訴人所主張，該「繼祀」兩字依當時前清時代背景，應解釋為『過繼於劉琦惠公並為之祭祀』之意。惟按有關祭祀公業及其派下權，在我現行民法並無規定，自應依民法第一條規定依習慣審理；台灣地區確有依台灣習慣，縱令某人過房於他房，如其目的在於祭祀，而非為出嗣者，即係所謂一子雙祧，並不喪失其本房遺產繼承權」之事實，換言之如係「出嗣」者，即喪失其本房遺產繼承權（按應包含派下權繼承權），最高法院八十四年台上字第四四二號判決要旨參照。可見過房於他房如其目的在於「祭祀」而非為「出嗣」者，即係所謂一子雙祧並不喪失其對本房遺產繼承權，換言之如係出嗣者才會喪失其本房之派下權。且依台灣民事習慣調查報告：「依台灣習慣，縱令某人過房於他房，如其目的僅在於祭祀，而非為出嗣者，即係所謂一子雙祧，並不喪失其本房遺產繼承權。」另依「台灣民事習慣調查報告」一書第一五二頁記載：「古代收養之目的在於傳宗繼嗣，故養子以收養同宗同姓者為原則，此即是「『過繼子』，乃甲房無男子，由乙房男子過繼甲房之謂，台灣俗稱為過房子。‧‧台灣私法以養子是否與本生父母脫離關係為標準，而區別養子之種類為買斷與非買斷養子，不論養子與養親是否同宗，只要養子與本生家脫離關係，即為『買斷』養子，亦即『螟蛉子』，養子與本身家不脫離關係者即為非『買斷』養子亦即『過房子』」。同書第一六五頁關於前清時代，收養在本生家身分法上之效力記載：「過房子與非買繼之養子女，因其為非買繼之養子女，故與其本生家仍保持親屬關係」。故上訴人之祖先劉篤成縱過繼與於劉琦惠公並為之祭祀，惟如其過房目的在於「祭祀」而非「出嗣」；且如非『買斷』養子亦即『過房子』，即與本身家不脫離關係。經查：
按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，祭祀乃係使祖先有所血食並求其降福於子孫。公業祠堂所奉之祖先，應係設立人及其派下一脈傳承之祖先，如非公業設立人及其派下一脈傳承之祖先，其祠堂自無奉祠之必要；如非派下自不能占用公業之財產，如非派下亦不能加入房數立碑，否則有悖祭祀公業設立之目的。查本件祭祀公業祠堂公廳內神主牌所記載十世祖 考存義 劉公 考和信 劉公脈 暨列位之神主牌即將兩造之列祖列宗神主均列名其上，上訴人等為劉順義次子劉篤成之後裔，劉篤成如喪失派下權，祠堂自無奉祠必要；被上訴人以「該神主牌上仍列有九世祖 劉志樂 公及十世祖劉琦惠公之姓名，是將劉篤成之姓名並列其中，並無不合理之處。」等語抗辯；惟查九世祖 劉志樂公 及十世祖劉琦惠公皆無被收養之事實，才得以列名其中，劉篤成苟為買斷養子，即應與本生家脫離關係，當不致亦於神主牌上仍能列名。且被享祀人劉順義公目前之墓碑寫四大房子孫立，該墓碑是刻民國癸丑年即民國六十二年立，此據本院前審勘驗屬實，制有勘驗筆錄在卷可稽（見本院前審八十三年度重上字第八八號卷第三宗第一六一至一六三頁）。上訴人之先祖劉篤成，如因為劉琦惠公收義而與本生家脫離關係，何以其後代即上訴人此房亦列為一大房，並與他房共同築墳祭祀劉順義公？再者，坐落彰化縣○○鎮○○○段第五四二地號建地為本件祭祀公業劉順義之主要財產，該土地目前大部分皆為上訴人等在使用，尤其公廳正身及后龍建物為上訴人等在占用，亦據本院勘驗現場屬實，制有勘驗筆錄在卷可證；復為被上訴人所不爭執。苟上訴人等已因其先祖劉篤成為劉琦惠公收義而與本生家脫離關係，而非屬派下，何以仍任由上訴人等長久占用。足徵上訴人之祖先劉篤成縱過繼與於劉琦惠公並為之祭祀，其過房目的僅在於「祭祀」而非「出嗣」；其與本身家並未脫離關係；故本件祭祀公業被享祀人劉存義公目前之墓碑仍寫四大房子孫立、該公業主要建地及其上公廳之正身及后龍建物為其後代子孫即上訴人等占用；且公廳內神主牌所記載十世祖考存義 劉公考 和信劉公一派暨列位之神主牌將兩造之列祖列宗神主均列名其上。
五、被上訴人雖主張：坐○○○鎮○○○段○○○號土地，為劉琦惠公之財產，其於最早之日據時代土地謄本即登記為劉篤成之後代劉連、 劉憨人 〔 劉籠 〕，其後劉憨人之持分由其子 劉傳 繼承，最近之土地登記簿謄本中所記載之所有權人劉連、 劉榮 、劉金倫、 劉碧霞 、 劉牛 、寅○、劉玉振、劉玉根、己○、 張其財 、劉勝宜等人均為劉篤成之後代，被上訴人等並無一人分得，顯見劉篤成為劉琦惠公收養云云。惟查，坐○○○鎮○○○段第五三五地號土地係於明治四十五年三月十二日自始即登記為部分上訴人之祖先劉連、劉戇人所有，並無任何資料足以證明上開土地原為劉琦惠所有，而由劉篤成繼承，再由其子孫依序繼承。倘上開土地為劉琦惠所有，劉琦惠無嗣收養劉篤成為養子，並於劉琦惠過世後，由劉篤成繼承取得上開土地，則劉篤成過世後，應由其四子即 劉傳海 、 劉接觀 、 劉傳馬 、 劉傳先 繼承；而依族譜記載劉篤成為十一世，而劉籠、劉連均為十四世，劉篤成生有四子，劉傳海、劉接觀、劉傳馬、劉傳先為十二世。劉傳海生有 劉萬春 、己○；劉接觀生有 劉定 ；劉傳馬生有 劉根 、 劉萬本 ；劉傳先生有 劉鐵 ，為十三世。十三世劉萬春生有 劉乞食 ； 劉定生 有 劉建 、 劉鵠 ； 劉根生 有 劉行 ； 劉鐵生 有劉連為十四。則何以依土地登記簿記載之共有人 劉賜多 、 劉卿 、 劉票 、劉連等，劉賜多、劉卿、劉票，均為次子劉接觀之後代，劉連為肆子劉傳先之後裔，而長子劉傳海、參子劉傳馬之後代子孫均非共有人。是上開土地或為劉篤成之部分子孫所私自購置而以後相互繼承或買賣之產業，自不能以上訴人等另有產業，被上訴人等無人分得上開土地，遽以推斷該筆土地是因劉篤成為劉琦惠之養子而繼承取得，是被上訴人上開所辯，自屬無據。
六、被上訴人雖又辯稱祭祀公業劉順義所有○○○鎮○○○段○○○號田地，現為一房、三房、四房之後代子孫即被上訴人等分管承作，上訴人等並無一人承作該登祀公業土地，顯見劉篤成早年為劉琦惠公收養云云。惟查，依據台灣民事習慣調查報告第七四五頁稱「台灣私法謂：公業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任由派下共同使用，此財產多不另設使用區劃，而任由派下共同使用，使用權之行使並無限制，且不因房份之多寡而有所差異。」本件祭祀公業所有上開田地之承租人，經員林鎮公所函復本院前審稱：「承租人為 劉騫 ，出租人為祭祀公業管理人劉騫，雙方租約期滿（⒈⒈至⒓），並未續訂租約。」（見本院前審卷八十三年度重上字第八八號第三宗第二四八頁），雖然租約期滿，惟事實上仍由承租人之子 劉羨 繼續管理耕作；此為被上訴人劉漢彬於本院前審八十六年度重上更一字八十六年二月十九日準備程序期日 陳明 在卷，有當日筆錄可稽。上開田地既曾有租約，由承租人管理耕作原屬常態，而包括劉羨以外之其他被上訴人亦未受分配耕作田地；則被上訴人以上訴人未占用田地乙節即認定上訴人非屬派下；亦屬無據。
七、被上訴人另又抗辯本件祭祀公業之清理，係委請張晏榜代書代為辦理，當時張代書製作劉志樂派下員全員系統表、祭祀公業劉順義派下全員系統表後，為求慎重，乃請各房中之長輩一人代表簽名確認，其中二房即上訴人等現輩分最高之劉玉根代表簽名確認無財產分配權，顯見二房非派下云云，並提出派下全員系統表為證。而證人張晏榜於原審證稱：伊係受兩造之委託代辦祭祀公業劉順義之登記手續，而派下員名冊係根據族譜上之記載所作成的。（見原審卷第二宗第一四一、一六八頁），於本院前審復證述「當時我不知道（上訴人是否派下）便將各房的資料都申請連系統表也弄好然後在八十二年四月五日開派下員大會，當時劉得吉、Ｕ○○的派下說二房（即上訴人這房）沒有份為何列入派下，事實上當初我看族譜也曉得二房沒有，但為了迅速辦理便全部列入。當時其他所有在場的人也說二房沒有份，我便說那將二房的人請來，結果二房來後，來的二房的人也承認他們沒有派下權，我便請他們簽名，他們說他們沒有份為何要簽名，便推由輩份較高之劉玉根於委任書及系統表上簽名，委任書一式二份都是劉玉根當場簽名的，當時劉玉根也承認二房沒有份。」等語（本院前審八十三年度重上字第八八號卷第二宗第一六○－一六二頁），證人張晏榜並提出劉玉根簽名之委託書、派下員大會及派下系統表為證（證物外放），上訴人劉玉根僅承認在委託書上簽名，而否認在派下員大會及派下系統上簽名（見本院前審八十三年度重上字第八八號卷第二宗第二三三頁）。本院前審將上開八十一年四月四日祭祀公業劉順義派下員大會上劉玉根之簽名、八十一年四月四日委任書上劉玉根之簽名及祭祀公業劉順義派下全員系統表上劉玉根之簽名送法務部調查局鑑定，雖因上訴人劉玉根無法補齊平時書寫簽名筆跡原件，以致無法完成鑑定（見本院前審八十三年度重上字第八八號卷第三宗第二五一－二五二頁），惟經本院比對上開系統表及派下員大會紀錄上劉玉根之簽名與委託書之劉玉根之簽名其字跡、筆勢及運行方面手法均一致，上訴人劉玉根否認非親自簽名乙節，固不可採。惟查，在此之前之八十一年四月四日，兩造即共同委任張晏榜辦理祭祀公業劉順義派下員申報，並簽名於委任書，當時上訴人方面劉玉根、劉玉振、劉樟、ｐ○○、ｓ○○、黃○○、劉圳坤均列名在上，若上訴人等無派下權，被上訴人怎會邀同上訴人參與委任。且證人張晏榜及被上訴人認上訴人之先祖劉篤成已因出養於劉琦惠，二房劉篤成之後裔均非屬派下員，無非係依族譜上記載「祖考諡琦惠公‧‧初九日午時別世。另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字樣為唯一之論據。惟查上開族譜之記載，並不足為上訴人之祖先劉篤成過繼與劉琦惠公並為之祭祀，而與其本身家脫離關係之證明，已如上述。故劉玉根縱於派下員名冊權簽名否認自己為派下員，自係出於對上開族譜記載之誤認所致；且其個人亦無權代表上訴人等承認劉篤成已為劉琦惠的子嗣，並與其本生家脫離關係。是證人張晏榜之證述，自不足為上訴人非本件祭祀公業劉順義派下員之證明。
八、被上訴人抗辯：本件祭祀公業緣由記載：「本件祭祀公業肇始於順義公．．．於乾隆年間壯年渡台，定居．．．即今員 林東山 一帶，胼手胝足，奮發從事開墾，創下基業．．．亡後其長子敦厚（號 德標 ）、參子守室（乳名寅）、肆子寬良（乳名旗），為紀念其父順義公，使其神主香火綿延萬年，並有所血食，爰就順義公所遺部份土地，設立祭祀公業取名為祭祀公業劉順義，此為本祭祀公業之由來」，足證本祭祀公業之設立人為劉敦厚、劉守室、劉寬良三人，因之惟有該三人及其子孫得為派下，其他人員縱與渠等三人有任何血緣之關係，亦非當然為派下云云。惟查，本件祭祀公業上開由來之記載，係被上訴人於八十一年間委託張晏榜代書辦理本件祭祀公業派下登記時所擬；其所以將二房劉篤成之後裔即上訴人等排除在外，無非以族譜上記載「祖考諡琦惠公‧‧初九日午時別世。另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字樣為依據。惟查上開族譜之記載，並不足為上訴人之祖先劉篤成過繼與劉琦惠公並為之祭祀，而與其本身家脫離關係之證明，已如上述。是被上訴人上開所辯，自不足取。此外，被上訴人復未能提出其他任何證據證明，二房劉篤成未參與本件祭祀公業之設立，則上訴人與被上訴人同為本件祭祀公業劉順義享祀人及設立人之直系後代子孫，自得為派下。
九、綜上所述，本件族譜上記載「祖考諡琦惠公‧‧初九日午時別世。另批當父母存日命四弟名換阿浩繼祀」等字，既不足為上訴人之祖先劉篤成過繼與劉琦惠公並為之祭祀，而與其本身家脫離關係之證明；而被上訴人復未能提出其他任何證據證明，二房劉篤成未參與本件祭祀公業之設立，則上訴人與被上訴人同為本件祭祀公業劉順義享祀人及設立人之直系後代子孫，自得為派下。從而，上訴人訴請確認上訴人等對祭祀公業劉順義派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十六日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳麗玉中華民國九十二年九月十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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