裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第391號民事判決
裁判日期：民國92年09月16日
裁判案由：清算合夥財產
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第三九一號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 蔡坤旺 律師複代理人 許曉怡 律師右當事人間請求清算合夥財產事件，上訴人對於中華民國九十一年十月四日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一○六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應即召開合夥人會議（合夥之事務：台昇民主有線電視股份有限公司、籌備處），並選任清算人，進行合夥財產之清算。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應即提出合夥賬簿（合夥之事務：台昇民主有線電視股份有限公司、籌備處）及財產狀況供上訴人查閱（含影印）。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人並無同意「台昇民主視聽股份有限公司」與「台昇民主有線電視股份有
限公司籌備處」的資產可以混合使用、兩相流用（否則，上訴人何以在多年以前，即向台中地檢署提出刑事告訴？），合先敘明。
㈡「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」之「合夥財產」計新台幣（下同）一億一千零七十萬元。
𤄽⑴法人投資：即台昇民主視聽股份有限公司（股東十六人），民國（下同）八十
三年六月二十五日以八千萬元（未分配盈餘轉增資），轉投資於「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」。㵂⑵自然人投資：
茡①第一梯次：（十八人）八十三年五月現金投資（五百五十萬元），上訴人於八
十三年五月三十日所繳交之八十萬元係投資於「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」之「合夥股金」。理由：Ⅰ上訴人於「台昇民主視聽股份有限公司」成立時，繳交「公司股金」八十萬元；當時公司資本額為五百萬元，上訴人持股「百分之十六」）。這正是上訴人成為「公司監察人」的由來！Ⅱ上訴人於八十三年五月三十日所繳交之八十萬元係投資於「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處』之「合夥股金」。Ⅲ被上訴人已自認：九十一年十二月十九日，甲○○提出民事答辯狀中云：「上訴人（乙○○）於八十三年繳交之四百二十五萬元，並非「台昇視聽公司」之增資款，而係「台昇民主有線電視公司」投資款，故「台昇視聽公司」自八十三年以後即停業並不影響上訴人乙○○繳交之金額。Ⅳ上訴人乙○○共繳二次八十萬元，特予敘明。
②第二梯次（二十六人）：Ⅰ八十三年十月現金投資（二千五百二十萬元）。Ⅱ上訴人於八十三年十月十七日繳交三百四十五萬元之「合夥股金」。
㈢「台昇民主視聽股份有限公司」（法人資產）為：二億一千五百萬元整。（二
億九千五百萬元減去八千萬元；八千萬元係未分配盈餘轉增資轉投資於「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」）。
㈣前揭所示「法人」與「合夥」的資產（合計三億二千五百七十萬元）：
𤄽⑴「台昇民主視聽股份有限公司」之董事會，可以於八十四年十一月八日將值三
億二千五百七十萬元之「公司」及「合夥」，以九千萬元出售予「台昇民主視聽股份有限公司」之「董事」 施錦標 嗎？（上訴人之股權百分之十六，損失慘重！）。
㵂⑵「台昇民主視聽股份有限公司」有未分配盈餘八千萬元有能力於八十三年六月
二十五日轉增（投）資於「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」（合夥團體）；焉能謂：「惟因營運不善，故於八十四年十一月八日賣予他人」？⑶右揭情形，被上訴人實係以賤價（九千萬元）出售予「台昇民主視聽股份有限公司」之「董事」施錦標，以行「五鬼搬運」之實。
㈤被上訴人抗辯「台昇民主視聽股份有限公司」（法人）與「台昇民主有線電視
股份有限公司籌備處」（合夥團體）的資產已混合使用（兩相流用），並已進行清算，是請被上訴人提出「法人」與「合夥」的資產（合計三億二千五百七十萬元）之帳冊，供上訴人查閱（含影印）：
⑴ 楊保安 會計師於九十二年五月十四日出庭證稱：台昇民主視聽股份有限公司與
「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」的帳目「混合清算，已繳回公司，台昇民主視聽股份有限公司的帳目單獨聲報國稅局，又伊祇作台昇視聽公司的帳，是楊會計師"並沒有作"「台昇民主有線電視公司籌備處」的帳，顯然是分別獨立的兩套帳。「合夥」與「公司法人」之帳冊，不可混用（禁止同一帳冊－打混帳），此乃一般公知之事實，是以上訴人無庸舉證（民事訴訟法第二百七十八條第一項）。
⑵被上訴人甲○○係「台昇民主視聽股份有限公司」（法人）之董事長、「台昇
民主有線電視股份有限公司籌備處」（合夥團體）之召集人、實際執行業務之股東、負責人，及被上訴人 於鈞院 提出之民事答辯狀自認：「被上訴人甲○○係「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」（合夥團體）之負責人」。
⑶上訴人乙○○係台昇公司之監察人（持有股份百分之十六），八十四年十一月
八日以前（含當日），「台昇民主視聽股份有限公司」（法人）根本未經公司之股東會同意將公司出售（祇召開「董、監事會」，以四比一（上訴人乙○○反對，並非董監事全體均同意）決議，非法賣給董事施錦標（斯時，渠等明知公司之價值，達二億九千五百萬元，竟以九千萬元售出，私相買賣；上訴人並非介紹人，亦非同意人（焉有同意自己損失三千二百多萬元之理？）。
⑷所謂合夥之解散，民法第六百九十二條規定，必須由『合夥人全體同意』始可
。是以，如僅有一部分合夥人同意者，不生解散之效力；本件上訴人至目前為止，並不同意解散合夥，亦未辦理解散，被上訴人應即召開合夥人會議，若會議通過解散案後，並即選任清算人，進行合夥財產之清算。
㈥按自認人能證明所自認者，與事實不符時，自認人得撤銷自認（民事訴訟法第
二百七十九條第三項），本件上訴人，雖於原審起訴時，自認系爭之「合夥」業已解散，然事實上，合夥尚未解散，是以，如僅有一部分合夥人同意者，不生解散之效力；本件上訴人至目前為止，並不同意解散合夥，綜右所述，上訴人爰以撤銷（合夥已解散）之自認。
㈦伊有將視聽公司股權三百四十五萬元中之五十萬元轉讓與 范竣裕 、三十九萬三
千七百五十元轉讓與 余秋華 、四十萬元轉讓與 廖繡華 ，但與本案無關；車輛是由台昇視聽公司買的，作帳在台昇有線公司籌備處。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提股東會會議記錄影本乙份、繳款人名單及金額影本二份、繳交三百四十五萬元之收據、本院八十六年度上字第六五二號民事裁定、最高法院八十七年度臺抗五五六號民事裁定為證，並聲請訊問證人楊保安。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠先位聲明部份：
⑴查本件上訴人於原審起訴狀事實及理由二以：按合夥之目的事業不能完成者，
合夥因而解散，民法第六百九十二條第三款，訂有明文；本件合夥既業已解散，上訴人於九十一年二月二十七日以第七五三號存証信函，催促被上訴人進行清算程序，惟被上訴人卻拒絕收受。」而請求召集合夥人會議，選任清算人，清算合夥財產。意即上訴人於本件起訴時即已自承合夥業已解散，今因原審判決理由以「合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅，對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。被上訴人雖為台昇有線公司籌備處之負責人，惟該合夥既經解散，被上訴人原執行合夥事務人之執行權，亦已歸於消滅，即無再行召開合夥人會議之權，亦即，如該合夥團體於解散後未為清算，應向合夥人全體請求清算或選任管理人始合於上開民法第六百九十四條第一項之規定，從而，上訴人以被上訴人為台昇有線公司籌備處負責人，請求其召開合夥人會議，並選任清算人，進行合夥財產之清算，顯無理由而駁回其訴，其始於上訴理由先位聲明部份翻異前詞主張未同意解散，違反禁反言原則，實不足為據。
⑵被上訴人雖為台昇有線公司籌備處之負責人，惟該合夥既經解散，被上訴人原
執行合夥事務人之執行權，亦已歸於消滅，即無自行召開合夥人會議之權，如該合夥團體於解散後亦為清算，應向合夥人全體請求清算或選任管理人始合於上開民法第六百九十四條第一項規定。
⑶退言之，縱認合夥未解散，上訴人亦未提出請求召開合夥人會議之法律依據，故應駁回上訴。
㈡備位聲明部份：
⑴查台昇有線公司籌備處乃係以台昇視聽公司辦理增資方式成立，是台昇有線公
司籌備處之帳冊乃與台昇視聽公司混用，且台昇視聽公司之帳冊，於八十四年該公司結束時，上訴人即曾至該公司查帳四個月，目前帳冊均交由辦理台昇視聽公司解散事務之會計師楊保安處理，並未在被上訴人手中，被上訴人無從提出供上訴人查閱。此業經原審判決理由三第（三）點以台灣台中地方法院八十八年度易字第二六三號刑事背信案件及九十年度訴字第三八一號判決、台灣高等法院台中分院九十年度上字第三八七號民事判決認定台昇民主有線公司帳目確和台昇視聽公司混用，且帳冊由會計師處理中，被上訴人無從提出。
⑵關於上訴人上訴狀事實及理由答辯如下：
①上訴人於八十三年繳交之四百二十五萬並非台昇視聽公司之增資款，而係台昇
民主有限公司籌備處投資款，故台昇視聽公司自八十三年以後即停業並不影響上訴人繳交之金額。
②台昇視聽公司帳目和台昇民主有限公司籌備處帳目係混用，此已經原審及台灣
台中地方法院八十八年度易字第二六三號判決認定明確，又會計師楊保安於台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九八０六號不起訴處分書案件偵查中係證稱：「前揭公司（台昇視聽公司）自八十三年後就沒有活動，我只幫前揭公司作解散清算登記，現已送件法院。」足証其確有辦理台昇視聽公司解散清算登記，而台昇視聽公司與台昇有線公司籌備處之帳冊既同一，則難以再分別獨立之台昇有線電視之帳冊供查閱，亦無從導出上訴人所稱因楊會計師只做台昇視聽公司帳，故並無台昇有線公司籌備處帳目之事。
③且依民法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有
舉証之責任。」則本件上訴人自應先証明台昇有線公司籌備處有獨立帳冊及由被上訴人保管中。
⑶關於台昇視聽公司與台昇有線公司籌備處資金混用乙事：
①台昇籌備資產負債表內，資產合計為二千五百二十六萬零八百六十二元，而原
告所言其所投資之四百二十五萬元乃為多次之增資結果，其中一部分。依其使用情形，明顯與台昇視聽公司混合使用。說明如下：
Ⅰ固定資產內運輸設備三百九十八萬七千一百四十四元，用於購買拾餘部車輛作
為有線電視網路之維修，當時公司對收視戶收取費用乃台昇視聽公司，對客戶應盡業務亦以台昇視聽公司為之，換言之，乃以台昇有線公司之資金購買車輛用於台昇視聽公司，而監察人即告訴人乙○○於其上簽名，亦表示同意。
Ⅱ流動資產部分，其中銀行存款一千二百四十四萬一千八百五十八元存在台昇公
司有線籌備處，但同業往來一資六百七十萬七千六百六十六元乃存於台昇視聽公司之帳戶，以為台昇視聽公司必要之支出。
Ⅲ所謂「總經理」 陳振賢 、「監察人」乙○○，乃台昇視聽公司之「總經理」及
「監察人」，但卻都於台昇公司籌備處資產負責表內簽名，可見兩個單位雖有不同，但乃利用同一設備及人員而為營業。
②關於此本院八十九年度上易字第二七０八號及台中地院八十八年度易字第二六
三號判決均證台昇視聽公司及台中有線公司籌備處乃財務混用，而為總經理陳振賢無罪之認定。
㈢綜上所述，上訴人先位聲明未提出法律依據，實無理由；備位聲明部份因合夥帳簿不在被上訴人手中，故無從提供。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台昇籌備處資產負債表、本院八十九年度上易字第二七○八號刑事判決影本為證，並聲請訊問證人陳振賢。
丙、本院依職權調閱本院九十年度訴字第三八一號、本院九十年度上字第三八七號給付投資款民事案卷、原審法院八十八年度易字第二六三號等刑事卷、八十七年度司字第一二六號卷、台灣台中地方法院檢察署八十六年偵字第二五五四三號全卷及八十七年偵字第一九八○六號偵查卷。
理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於起訴時請求被上訴人應召開合夥會議，並選任清算人，進行合夥財產清算，嗣追加備位之訴，請求被上訴人提出合夥賬簿及財產狀況供上訴人查閱；被上訴人為該部分之追加，與原訴部分，均係基於同一合夥關係（台昇有線公司籌備處）而來，其引用之基礎資料同一，主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之糾紛，揆諸上開說明，原審認為上訴人得為該訴之追加，於法有據，合先敘明。
二、先位部分：㈠上訴人主張被上訴人係台昇有線公司籌備處之負責人，上訴人為投資人，嗣公司
並未成立，應依「合夥」之法律關係為之。本件合夥已因合夥之目的事業不能完成而解散，嗣又改稱合夥並未解散，惟被上訴人身為籌備處負責人，遲不召開合夥人會議進行清算程序，影響上訴人權益，爰訴請如先位聲明所示。被上訴人對其前為台昇有線公司籌備處負責人，上訴人為投資人，嗣該公司未能成立等情均不爭執，惟以上訴人於本件起訴時即已自承合夥業已解散，今因原審判決理由以合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅，對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。被上訴人雖為台昇有線公司籌備處之負責人，惟該合夥既經解散，被上訴人原執行合夥事務人之執行權，亦已歸於消滅，即無再行召開合夥人會議之權，亦即，如該合夥團體於解散後未為清算，應向合夥人全體請求清算或選任管理人始合於上開民法第六百九十四條第一項之規定，從而，上訴人以被上訴人為台昇有線公司籌備處負責人，請求其召開合夥人會議，並選任清算人，進行合夥財產之清算，顯無理由而駁回其訴，其始於上訴理由先位聲明部份翻異前詞主張未同意解散，違反禁反言原則，實不足為據等語置辯。
㈡查台昇民主視聽有限公司於八十三年間之股東名冊記載總股款五百萬元，上訴人
之股份為八百股，股款八十萬元，並任公司監察人等情，有股東名冊附卷可查（見八十六年度偵字第二五五四三號卷第二四至二六頁），再觀之上訴人於九十一年二月二十七日以存證信函聲明：其投資之四百二十五萬元，其中以現金於八十三年五月三十日繳交之八十萬元，係台昇民主視聽有限公司增資款，該公司至今未辦理增資，而三百四十五萬元則為台昇有線電視公司籌備處投資款等情，有該存證信函影本及收據附卷可查（見原審卷第八至十頁、本院卷第一二九頁），是上訴人投資台昇有線電視公司籌備處投資款應為三百四十五萬元，堪以認定；次查上訴人亦自認有將股權三百四十五萬元中之五十萬元轉讓與范竣裕、三十九萬三千七百五十元轉讓與余秋華、四十萬元轉讓與廖繡華，僅稱與本案無關等語（見本院卷第一○八頁），此自認復與原審法院八十八年度易字第二六二號卷第九十頁股東名冊所記載，上訴人股款為二百十五萬六千二百五十元，范竣裕五十萬元，余秋華三十九萬三千七百五十元，廖繡華四十萬元，總計三百四十五萬元相符，是上訴人至退還股款時實際股款為二百十五萬六千二百五十元，亦堪以認定。
㈢附卷之台昇籌備處資產負債表（見本院卷第七九頁）內記載，資產合計為二千五
百二十六萬零八百六十二元，其中固定資產內運輸設備三百九十八萬七千一百四十四元，因台昇有線電視公司籌備處並未營業，據被上訴人稱係用於購買拾餘部車輛作為有線電視網路之維修，當時公司對收視戶收取費用乃台昇視聽公司，對客戶應盡業務亦以台昇視聽公司為之，換言之，乃以台昇有線公司之資金購買車輛用於台昇視聽公司，而監察人即上訴人乙○○於其上簽名，亦表示同意，上訴人對此則稱，車輛是由台昇視聽公司買的，作帳在台昇有線公司籌備處云云，並未舉證證明，而觀之資產負債表既表明為台昇籌備處資產負債表，上訴人亦簽名其上表示負責，此有台昇籌備處資產負債表附卷可查（見本院卷第七一頁），自難認為車輛是由台昇視聽公司買，至於流動資產部分，其中銀行存款一千二百四十四萬一千八百五十八元存在台昇有線公司籌備處，但同業往來一資六百七十萬七千六百六十六元乃存於台昇視聽公司之帳戶，以為台昇視聽公司必要之支出，此與證人即辦理台昇視聽公司解散事務之會計師楊保安結證：台昇民主有線電視公司籌備處因無法辦理公司登記，其股金轉入台昇民主視聽公司，並供該公司使用，但台昇民主視聽公司並未將此部分辦理增資手續之證詞相符（見本院卷第七十頁），又所謂「總經理」陳振賢、「監察人」乙○○，乃台昇視聽公司之「總經理」及「監察人」，卻都於台昇公司籌備處資產負責表內簽名，足見兩個單位有所不同，而由台昇視聽公司之總經理及監察人審核台昇有線公司籌備處之資產負責表，可知台昇視聽公司與台昇有線公司籌備處資金有混用情形，上訴人稱其並無同意「台昇民主視聽股份有限公司」與「台昇民主有線電視股份有限公司籌備處」的資產可以混合使用、兩相流用，不足採信。
㈣台昇民主視聽股份有限公司於八十六年六月二十一日召開之股東會，其議事錄記
載：「二千五百萬元全數返還原出資者」，應係全數返還台昇有線公司籌備處出資者之二千五百萬元，該公司並於八十八年四月一日發函給上訴人通知其領取分配款二百十五萬六千二百五十元等情，有該公司股東會議事錄及函件附卷可查（見八十六年度偵字第二五五四三號卷第三八頁、八十八年度易字第二六二號卷第六七頁），足證上訴人至退還股款時實際股款為二百十五萬六千二百五十元，業已通知領款而未領取。
㈤查台昇視聽公司之股東於八十年間計有十六人，與台昇有線公司籌備處出資股東
同，股東名冊均同，有股東名冊附卷可查（見八十六年度偵字第二五五四三號卷第二五、一八四頁），參酌附卷之台昇籌備處資產負債表（見本院卷第七一頁）內載總經理陳振賢，監察人乙○○，可知台昇有線公司籌備處之資產負債表是由台昇視聽公司總經理陳振賢，監察人乙○○簽名審核認可，而本件台昇視聽公司與台昇有線公司籌備處資金既有混用情形，台昇民主視聽股份有限公司於八十六年六月二十一日召開之股東會會議記錄記載「二千五百萬元全數返還原出資者」，應認定台昇有線公司籌備處亦一併為解散，將台昇有線公司籌備處出資者之二千五百萬元股金全數返還，另參酌附卷經上訴人簽名認可之台昇籌備處資產負債表記載「股本為二千五百萬元」，足認定台昇有線公司籌備處之股金為二千五百萬元，而上訴人一再主張台昇有線公司籌備處之財產為一億一千零七十萬元，惟並未提出合夥財產為上開金額之財產資料以玆證明，尚不足採，是台昇視聽公司與台昇有線公司籌備處資金既有混用情形，台昇有線公司籌備處既未營業，其混用結果是否致台昇有線公司籌備處有減少情形，均應由台昇視聽公司負擔，從而台昇有線公司籌備處既將股金二千五百萬元全數返還原出資者，足認定台昇有線公司籌備處亦一併為解散將台昇有線公司籌備處出資者之二千五百萬元股金全數返還，是上訴人於原審起訴時，自認系爭之「合夥」業已解散，應與事實相符，上訴人辯稱按自認人能證明所自認者，與事實不符時，自認人得民事訴法第二百七十九條第三項規定撤銷自認，是上訴人雖於原審起訴時，自認系爭之「合夥」業已解散，然事實上，合夥尚未解散，是以，如僅有一部分合夥人同意者，不生解散之效力；本件上訴人至目前為止，並不同意解散合夥，綜右所述，上訴人爰以撤銷合夥已解散之自認云云，即不足採。
㈥按以公司籌備處名義進行籌備工作，未辦理公司之設立登記，應視為合夥團體（
最高法院十九年上字第三一五０號判例參照），而合夥之目的事業不能完成者，合夥因而解散。民法第六百九十二條第三款亦有明文。本件上訴人主張台昇有線公司籌備處，因故未能設立，合夥之目的事業不能完成，合夥關係已因該事由而解散，此為被上訴人所不爭執，且依前開說明，台昇有線公司籌備處既將股金二千五百萬元全數返還原出資者，應認為經解散，並將原出資者之股金全數退還；又按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅，對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院五十八年度第一次民、刑庭總會會議決議
㈢、最高法院五十三年度台上字第二０三號、及四十年度台上字第八五一號判例參照）。依此，被上訴人雖為台昇有線公司籌備處之負責人，惟該合夥既經解散，被上訴人原執行合夥事務人之執行權，亦已歸於消滅，即無再行召開合夥人會議之權，亦即，如該合夥團體於解散後未為清算，應向合夥人全體請求清算或選任管理人始合於上開民法第六百九十四條第一項之規定。從而，上訴人以被上訴人為台昇有線公司籌備處負責人，請求其召開合夥人會議，並選任清算人，進行合夥財產之清算，應無理由。
三、備位部分：㈠上訴人主張其為台昇有線公司籌備處之合夥人，依民法第第六百七十五條之規定
，得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿，惟其請求查閱該合夥之帳簿均被上訴人拒絕，被上訴人為該籌備處之負責人，爰訴請判決如備位聲明所示。
㈡被上訴人對上訴人主張其為台昇有線公司籌備處之合夥人及上訴人為該籌備處負
責人之事實並不爭執，惟辯稱：台昇有線公司乃係以台昇視聽公司辦理增資方式成立，是台昇有線公司籌備處之帳冊乃與台昇視聽公司混用，而該台昇視聽公司之帳冊，於八十四年該公司結束時，上訴人即曾至該公司查帳四個月，且目前該些帳冊，均交由辦理台昇視聽公司解散事務之會計師處理，並未在被上訴人手中，被上訴人自無從提出供上訴人查閱等語置辯。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條第一項前段定有明文。按一般合夥，固以有設置帳簿為常態，然本件被上訴人抗辯台昇有線公司籌備處與台昇視聽公司合用帳冊，並無單獨之帳冊，且相關之帳冊已交由辦理台昇視聽公司解散事務之會計師，並未由其保管等情，業據證人即辦理台昇視聽公司解散事務之會計師楊保安結證屬實（見本院卷第七一頁），且原審法院八十八年度易字第二六三號刑事背信案件判決書理由三亦認定：在流動資產部分，其中銀行存款一千二百四十四萬一千八百五十八元存於台昇籌備處之帳戶，惟同業往來乙項，有六百七十萬七千六百六十六元係存於台昇視聽公司之帳戶，顯然台昇視聽公司與台昇籌備處（即台昇有線有線電視公司）之資金有混合使用之情形，而該份資產負債表並經總經理陳振賢、監察人即上訴人乙○○簽名審核認可。陳振賢人及上訴人等先後共同籌設大墩民主視聽有限公司、台昇視聽公司、台昇有限公司，該三家公司雖屬不同之法人，然其資金、資產事實上係前後流用。而上訴人於繳交股款後，亦知悉台昇籌備處將部分資金存放在台昇視聽公司之帳戶內，且亦使用部分資金購買車輛由台昇視聽公司使用中等情，而上訴人前訴請被上訴人給付本件合夥投資款，於該案審理時，被上訴人即始終陳稱：台昇視聽公司係經營有繳電視業務，惟因當時有線電視法尚未通過，所有有線業者乃以視聽股份有限公司名義經營，台昇視聽公司於八十三年以增資方式籌備二千五百萬元資金，並發行台昇視聽公司股票，增資之目的，乃籌設報准成立台昇有線公司等語，且上訴人於該事件中所提之八十三年六月二十五日股東會議記錄內容：「確立申請營運許可爾後新公司之股權分配問題，新公司以台昇有線公司名義申請設立．其股權與台昇視聽公司完全獨立，但於設立時得經由本次股東大會授權董事長甲○○召集受邀入股股東出資現金股東二千五百萬元予以成立新公司，至此新舊股東得按總股權一億零五百萬元持股之比例享有相當之權益．．．」，惟增資後，台昇有線公司並未能籌設成立，而台昇視聽公司則於八十四年十月八日讓渡予訴外人施錦標，此業據本院依職權調閱原審法院九十年度訴字第三八一號、本院九十年度上字第三八七號民事案卷查核屬實，並有該九十年度上字第三八七號民事判決一份在卷可考，足認被上訴人辯稱台昇有線公司乃係以台昇視聽公司辦理增資方式成立，台昇有線公司籌備處之帳冊與台昇視聽公司混用等情，尚非無憑；又台昇視聽公司業已進行清算，亦經本院調閱原審法院八十七年度司字第一二六號呈報清算人卷宗查明屬實，故被上訴人抗辯相關帳冊已交付會計師，非在手中等情，亦非全然無據；故於此情形下，自應轉由上訴人就其主張台昇有線公司籌備處有獨立之帳冊，且現由被上訴人保管之事實負舉證責任。惟查，被上訴人僅陳稱：未看過台昇有線公司之帳冊‧‧，對被上訴人訴訟代理人所言帳冊在會計師處，我不清楚，‧‧‧應該會有帳冊等語，並未能提出積極事證足資證明台昇有線公司籌備處製有單獨之帳冊，且目前由被上訴人保管中，自應受不利之認定。從而，其請求被上訴人提出台昇有線公司籌備處之帳簿及財產狀況供上訴人查閱（含影印），即無理由。
四、綜上所述，原審認為上訴人之請求為無理由，予以駁回，於法有據，本件上訴人上訴請求廢棄原判決，並准其請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十六日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十二年九月十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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