臺灣高等法院臺南分院92年度家上字第111號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年家上字第111號民事判決

裁判日期：民國92年09月16日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度家上字第一一一號Ｊ
上訴人甲○○訴訟代理人李國弘律師複代理人林崑地律師被上訴人乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年七月四日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度婚字第一二０號），提起上訴，本院於九十二年九月九日辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）准上訴人與被上訴人離婚。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）兩造於民國（下同）八十六年一月廿四日結婚，共同約定以上訴人所有坐落嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號房屋為共同住所，嗣於八十六年十一月廿八日，將共同戶籍遷入嘉義市○○路○段○○○號戶長 李飛虎 （上訴人之父）戶內，此觀戶籍謄本「甲○○之記事」欄載：「八十六年一月廿四日與乙○○結婚，…原住嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號戶長本人，八十六年十一月廿八日遷入（嘉義市○○路○段○○○號戶長李飛虎戶內）」、「乙○○之記事」欄載：「八十六年一月廿四日與甲○○結婚，…原住嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號甲○○戶內，八十六年十一月廿八日遷入（同上戶內）」等語即明，且該水上房屋之傢俱均係被上訴人所選購。
（二）上訴人原在嘉義市○○路之松江事務所任職工程師，因被上訴人強力要求自行創業經商，上訴人不得已辭職，被上訴人乃租得嘉義市○○街○○○號七樓八為經商處所，上訴人因原住之水上十九之六十八號住所，與嘉義市○○街相距非近，往返不便，遂暫時搬至遠東街經商處所居住，惟未遷移戶籍。詎經商不到一年，虧本甚鉅，被上訴人乃結束營業，僅留下一封信上載：「 明峰 ：真的很抱歉，我沒辦法再這樣生活下去，不是瘋了，就是自殺，我現還不能死，有媽、小孩等著我養，我的責任我會活下去，至少現在。明天起我會離開到北部去，如有事要我配合，可留信到遠東街，我希望我走的乾淨，如你要要回你貸款的錢，以後我會還你，裏面的東西，你需要全可以拿走，我走了。我不需要你的什麼，只要求將我的戶籍遷到我媽那，那是我的要求。再見了！乙○○，⒓⒍⒏」等語，旋不告而別，從此毫無音訊。上訴人因遠東街之營業已結束，被上訴人又不告而別，乃退租該營業所，回嘉義市○○路○段○○○號父親李飛虎之住處，與父、母親同住，以便照顧年邁且體弱多病之父、母。
（三）上訴人之父母勸上訴人尋找被上訴人回家團聚，經上訴人多方尋訪，獲知被上訴人居住在嘉義市 劉厝 里劉厝三０之五號，乃往勸被上訴人回家團聚，惟不為被上訴人接納，上訴人為不辱父、母之期望，深知欲勸說被上訴人返家團聚非一朝一夕之功，乃暫時居住於被上訴人之該劉厝里房屋，以期長期規勸，盼被上訴人能回心轉意同回嘉義市○○路老家團圓，詎經三個多月勸解（因被上訴人經營卡拉ＯＫ，晚歸又晚起，兩造溝通機會甚少），被上訴人仍不為所動，上訴人始悵然回嘉義市○○路老家與父、母同住，以照顧父母，及中度殘障之兒子 李奕賢 。
（四）按夫妻之住所由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第一千零零二條定有明文。兩造結婚時協議以嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號為共同住所，嗣於八十六年十一月廿八日共同將戶籍遷入嘉義市○○路○段○○○號李飛虎戶內，雖曾因經商而共同居住在嘉義市○○街○○○號七樓八，惟不到一年即結束營業，被上訴人不告而別，上訴人乃退租該處所，而回嘉義市○○路老家與父、母、兒子同住，嗣上訴人訪知被上訴人居住在嘉義市劉厝里劉厝三０之五號，為遵父母親之囑託，乃暫往居該劉厝里被上訴人之房屋，以期勸說被上訴人回嘉義市○○路老家團聚，詎經一段期間仍說不動被上訴人，上訴人乃黯然回嘉義市○○路老家照顧父、母、兒子。足見嘉義市○○路○段○○○號，係兩造共同之戶籍地，至於嘉義市劉厝里劉厝三０之五號，則非兩造協議之共同住所，亦即兩造應履行同居之住所，為嘉義市○○路○段○○○號。按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所，民法第二０條定有明文。上訴人到被上訴人之上開劉厝里住宅暫居，係為規勸被上訴人回博愛路老家團聚，並無久住之意思，自非上訴人以該處所為住所，而兩造既於八十六年十一月廿八日，共同將戶籍地自嘉義縣水上鄉水頭村十九之六十八號，遷入嘉義市○○路○段○○○號，自係以該博愛路戶籍地為共同住所。
（五）被上訴人於嘉義市○○街○○○號七樓八經商不到一年，即留下一封信不告而別，由該留信，可見被上訴人不告而別並無正當理由，足證被上訴人係惡意遺棄上訴人，而該留信日期「⒓⒍⒏」，即係八十九年（應係八十八年）十二月六日八時，距今已將近三年，被上訴人迄不回嘉義市○○路老家與上訴人履行同居，經上訴人向嘉義市西區調解委員會聲請調解，被上訴人第一次不到場，第二次委任其母到場仍拒不履行同居，亦有調解不成立證明書可稽，足見其惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，上訴人訴請離婚，自無不合。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出戶籍謄本影本二件、調解不成立證明書影本一件、信函影本一件、診斷證明書影本二件、殘障手冊影本一件為證，及請求訊問證人 李林寶 為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人於八十八年十二月六日八時留一封信給上訴人，目的在盼望能夠激勵上訴人體會被上訴人之重要與用心，為兩人家庭幸福能因此重新奮發向上，被上訴人在離家暫寄居家母位在嘉義市○○街住宅數天，即因眷顧夫妻之情，於氣消後即主動返回遠東街住所與上訴人繼續共同生活，並非如上訴人所言，離家三、四年杳無音訊。
（二）被上訴人於八十八年十二月十一日，任職新光人壽保險股份有限公司嘉義分公司業務員，於八十九年二月二十五日新光人壽公司員工訓練，八十九年二月二十三日，上訴人因無工作尚加入被上訴人健保眷屬，於八十九年十月四日，被上訴人離職申請轉入第六類健保對象，各該連絡通訊住址皆為嘉義市○○街○○○號七樓八處所，足證當時被上訴人已然在家並未離去。嗣於八十九年間，兩造因承接嘉義縣朴子市東明幼稚園之寒暑假教學活動各項業務，當時工作繁忙，曾拜託被上訴人與前夫所生女兒 許博鈞 及其友人 黃淑禎 ，前來協助裝訂工作，兩人可證明兩造當時確實居住在遠東街處所。另於九十年七月七日，被上訴人生日，母親 陳金子 、兄 詹凱閎 、女兒許博鈞及其友人黃淑禎等六人，亦在嘉義市○○路○○○號五千金小吃店為被上訴人慶生。嗣被上訴人於九十年八月十二日，鑑於母親長期羅患憂鬱症．兄長詹凱閎亦患燥鬱症，協商上訴人一同與被上訴人及家人舉家遷住嘉義市劉厝里劉厝三０之五號，共同居住方便照料，並委請上訴人協助房間之彩繪設計及粉刷工作。
（三）上訴人於九十一年三月十五日寄發郵局存證信函，宣稱被上訴人因工作忙碌，自九十年十一月中旬起兩人即無同居事實，然於九十二年七月四日，在原審九十二年度婚字第一二０號事件審理時，卻又改稱係於九十一年五月始自行離去 云云 ，足見兩造自八十六年一月起至九十年十一月間，兩人持續共同生活履行同居義務無訛，乃上訴人竟不實指係被上訴人自行離去，提起本訴實不知為何。又被上訴人已明確表示八十六年十一月二十八日之戶籍遷移，當初純粹祇為幫助上訴人父親李飛虎先生參與里長選舉所用，被上訴人從八十六年元月婚後即未曾在嘉義市○○路處所居住過，且上訴人係於九十年十一月始離開劉厝里住處，亦據上訴人母親李林寶在原審準備程序所自認，現觀上訴人在兒子年幼時即未曾照顧生活起居，如今已長大年十七歲，上訴人應更無迫切返回居住博愛路老家之需求，反觀上訴人要求被上訴人至博愛路居住並只願提供日常三餐，鑑於家母已年老多病．兄長因病無法正常工作擔任養家糊口之責，被上訴人身為人子安能任由親人生活拮据，三餐不濟，爰請能體諒被上訴人苦衷及一片孝心，維持原判，以盡孝道及夫妻之情。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出戶口名簿影本二件、劉厝里土地所有權狀影本一件、合庫存款簿、匯兌單影本一件、營利事業所得稅結算申報書影本一件、遠東街一六０號土地所有權狀影本一件、詹凱閎重大疾病卡影本一件、新光人壽業務員工作證影本一件、新光人壽專業訓練個人資料影本一件、新光人壽員工眷屬健保卡影本一件、保險對象投保轉入申請書影本三件、東明幼稚園九十年度活動計劃表影本一件、嘉義榮民醫院診斷證明書影本三件、陳金子、詹凱閎殘障手冊影本一件、相片一影本件、郵局存證信函影本一件為證。
理由
一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項，定有明文。本件上訴人原起訴請求判命被上訴人應與上訴人同居，嗣於原審言詞辯論終結前，變更為請求准上訴人與被上訴人離婚，揆之上開說明，自為法之所許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十六年一月二十四日結婚，初協議以嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號為共同住所，嗣於八十六年十一月廿八日，共同將戶籍遷入嘉義市○○路○段○○○號其父親李飛虎戶內，雖曾因經商而共同居住在嘉義市○○街○○○號七樓八，惟不到一年即結束營業，被上訴人不告而別，上訴人乃退租該處所，而回嘉義市○○路老家與父、母、兒子同住，嗣上訴人訪知被上訴人居住在嘉義市劉厝里劉厝三０之五號，為遵父母親之囑託，乃暫往居該劉厝里被上訴人之房屋，以期勸說被上訴人回嘉義市○○路老家團聚，詎經一段期間仍說不動被上訴人，上訴人遂黯然回嘉義市○○路老家照顧父、母、兒子，足見嘉義市○○路○段○○○號，係兩造共同之戶籍地，至於嘉義市劉厝里劉厝三０之五號，則非兩造協議之共同住所，亦即兩造應履行同居之住所，為嘉義市○○路○段○○○號。乃被上訴人於嘉義市○○街○○○號七樓八，經商不到一年，即留下一封信無正當理由不告而別，迄不回嘉義市○○路老家與上訴人履行同居，足證被上訴人係惡意遺棄上訴人，且經上訴人向嘉義市西區調解委員會聲請調解，被上訴人仍拒不履行同居，足見其惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，以被上訴人惡意遺棄為理由，訴請判准兩造離婚等語。
三、被上訴人則以：兩造自八十六年一月二十四日結婚後，先在嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號住所共同生活，嗣於八十六年十一月廿八日，因上訴人之父親李飛虎欲參選里長，兩造始將戶籍遷入嘉義市○○路○段○○○號李飛虎戶內，實際上被上訴人從未與上訴人在李飛虎戶內共同生活，嗣因經商兩造又遷移至嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處共同生活，被上訴人雖曾於八十八年十二月六日留一封信給上訴人，離去遠東街租屋處，暫居被上訴人母親位在嘉義市○○街住宅數天，然於氣消後旋主動返回遠東街租屋處，與上訴人繼續共同生活，並非如上訴人所言長期離家杳無音訊，嗣於九十年八月十二日，被上訴人鑑於母親長期羅患憂鬱症，兄長詹凱閎亦患燥鬱症，乃協商上訴人與被上訴人及家人，舉家遷住嘉義市劉厝里劉厝三０之五號共同生活，迄九十年十一月上訴人始自行離開劉厝里，而回嘉義市○○路老家與父、母、兒子同住，準此兩造既已協商在嘉義市劉厝里劉厝三十之五號共同生活，且係上訴人自己自劉厝里離家出走，如上訴人願意回來，被上訴人同意讓上訴人回來，被上訴人並無惡意遺棄上訴人之意思，更不同意與上訴人離婚等語，資為抗辯。
四、經查兩造係夫妻關係，現仍存續中之事實，已為兩造所是認，並有戶籍謄本在卷足稽，自堪信為真實。次按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，得為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第五款，固定有明文；惟所謂惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居義務之主觀情事，始為相當，亦迭據最高法院著有判例在案。本件上訴人主張兩造應履行同居之住所，係嘉義市○○路○段○○○號戶籍地，乃被上訴人堅住嘉義市劉厝里劉厝三十之五號處所，拒回嘉義市○○路○段○○○號戶籍地共同生活，且經上訴人聲請調解仍拒不履行，顯有惡意遺棄他方在繼續狀態中之離婚事由；既與被上訴人主張兩造已協商在嘉義市劉厝里劉厝三十之五號處所共同生活，且嘉義市○○路○段○○○號戶籍地，僅係為上訴人之父親李飛虎欲參選里長，始為戶籍之遷移，事實上兩造從未在該戶籍地共同生活過，更係上訴人自行離開嘉義市劉厝里劉厝三十之五號處所，被上訴人何來惡意遺棄上訴人之離婚事由存在等由，針鋒相對，互有爭議。則本件所應審究者，厥為兩造結婚後協議之住所在何處？及被上訴人拒不回嘉義市○○路○段○○○號戶籍地，與上訴人共同生活，是否與惡意遺棄他方在繼續狀態中之離婚事由相當？二情而已。茲更詳述如下：
（一）按夫妻之住所由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第一千零零二條定有明文。又按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，一人同時不得有兩住所，亦為民法第二十條所明定。卷查兩造自八十六年一月二十四日結婚後，戶籍地曾由原嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號，遷移至嘉義市○○路○段○○○號，現兩造之戶籍地均仍在嘉義市○○路○段○○○號，另兩造結婚後所共同生活之處所，除原嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號戶籍地外，依序並遷移至嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處，及嘉義市劉厝里劉厝三十之五號處所共同生活等情，不惟已為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之戶籍謄本在卷可佐。而兩造戶籍之所以遷移至嘉義市○○路○段○○○號，姑不論被上訴人所主張係為上訴人之父親李飛虎欲參選里長而為云者是否屬實，因被上訴人另主張兩造從未在該戶籍地共同生活過之事實，既為上訴人所不爭執，證人即上訴人之母親李林寶，在本院亦證稱被上訴人從未住過該戶籍地無訛，且其間兩造共同生活之處所，除原嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號原戶籍地外，依序復遷移至嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處，及嘉義市劉厝里劉厝三十之五號處所共同生活，顯見兩造將戶籍遷移至嘉義市○○路○段○○○號，並非欲以久住之意思住於該戶籍地，且戶籍地僅係為戶籍行政管理之方便而設，並非當然等同於民法上所謂之住所地，自難認該戶籍地係兩造協議共同生活之住所。反觀兩造自離開嘉義縣水上鄉水頭村水上十九之六十八號原共同生活地點後，即先後依兩造之工作生活需要，適時依序遷移至嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處，及嘉義市劉厝里劉厝三十之五號處所共同生活，顯見兩造係以生活實際需要，而以久住之意思，先後協議以嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處，及嘉義市劉厝里劉厝三十之五號處所，為兩造共同生活之住所至明，否則兩造苟未協議，上訴人豈有先後長期與被上訴人在各該住所地共同生活之理，上訴人主張兩造應以嘉義市○○路○段○○○號之戶籍地為共同生活之住所，尚非有據。
（二）被上訴人雖不否認有於八十八年十二月六日留一封信給上訴人，旋離去嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處之事實；惟既否認有上訴人所指長期行蹤不明之情事，並辯稱僅係暫借被上訴人母親住處數日，旋回遠東街之住所，與上訴人共同生活等語，而有如上述，且就該封信內容觀之，僅係被上訴人對上訴人發抒自己內心之感言而已，亦不足採為被上訴人長期行蹤不明之證據，此外上訴人復未能提出任何確切證據，足證被上訴人確有長期行蹤不明之事實。再參諸被上訴人於八十八年十二月十一日，任職新光人壽保險股份有限公司嘉義分公司業務員，於八十九年二月二十五日新光人壽公司員工訓練，八十九年二月二十三日，上訴人因無工作尚加入被上訴人健保眷屬，於八十九年十月四日，被上訴人離職申請轉入第六類健保對象，各該連絡通訊住址皆為嘉義市○○街○○○號七樓八，既有被上訴人所提出之新光人壽各該相關文件存卷為憑，益足證當時被上訴人確仍在嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處，並未離去致行蹤不明。又被上訴人主張鑑於母親長期羅患憂鬱症、兄長詹凱閎亦患燥鬱症，乃於九十年八月十二日，協商上訴人與被上訴人及家人，舉家遷住嘉義市劉厝里劉厝三０之五號共同生活等情，亦據被上訴人提出戶口名簿、劉厝里土地所有權狀、詹凱閎重大疾病卡等件附卷為證，即上訴人亦不否認有在該處共同生活約二、三個月後，始因欲回嘉義市○○路○段○○○號戶籍地，照顧年年老父母而逕自搬離之事實。雖上訴人稱其之所以至嘉義市劉厝里劉厝三０之五號，與被上訴人共同生活，及離開該地回到嘉義市○○路○段○○○號戶籍地之原因，係因被上訴人不告而別，經訪知被上訴人居住在該處，為遵父母親之囑託，乃暫往居該劉厝里被上訴人之房屋，以期勸說被上訴人回嘉義市○○路老家團聚，詎經一段期間仍說不動被上訴人，上訴人遂黯然回嘉義市○○路老家照顧父、母、兒子云云；然被上訴人並末離開嘉義市○○街○○○號七樓八租屋處之住所，致長期行踪不明，已有如前述，則上訴人指稱其至嘉義市劉厝里劉厝三０之五號與被上訴人共同生活，係欲勸說被上訴人回嘉義市○○路老家團聚，即非有據，且勸人回家，衡情亦無須費時三個月之理，再參諸上訴人在本院供稱因被上訴人經營卡拉ＯＫ生意，晚睡晚起兩造相處時間太少乙情，益見上訴人之所於在嘉義市劉厝里劉厝三０之五號，與被上訴人共同生活二、三個月後，突然自行離去，應係自感兩造生活無法充分溝通協調所致。況微論上訴人自行離去嘉義市劉厝里劉厝三０之五號住所之真正原因為何，因兩造之住所既已協商在該處，縱嘉義市○○路○段○○○號戶籍地，住有上訴人之父母、兒子須上訴人回去照顧，而被上訴人因亦須照顧其患憂鬱症之母親及患燥鬱症之兄長，不願與上訴人回去該戶籍地共同生活，亦不影響尚存續中之原協議住所地之認定，充其量如確有改變住所之必要，亦應屬兩造再行協議新住所之範疇，要非上訴人所得任指嘉義市○○路○段○○○號戶籍地，即係兩造共同生活之住所，而強要被上訴人回去。而上訴人既自承係自行離開嘉義市劉厝里劉厝三０之五號兩造之共同生活地，被上訴人復迭陳稱上訴人如果願意回來，仍願上訴人回來等語不移，足見被上訴人主觀上絲毫並無惡意遺棄上訴人之意思，客觀上亦乏惡意遺棄上訴人之行為，難認與民法第一千零五十二條第一項第五款所規定之離婚構成要件相當，灼然明甚。
五、綜上所述，本件被上訴人主觀上既無惡意遺棄上訴人之意思，客觀上亦無惡意遺棄上訴人之行為，則上訴人以惡意遺棄之事由，訴請兩造離婚，為無理由，不應准許。原審本於同上之見解，為上訴人敗訴之判決，認事用法，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官高明發~B3法官林永茂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年九月十七日~B法院書記官劉岳文