裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3367號刑事判決
裁判日期：民國89年07月26日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三三六七號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告業務侵占等案件，不服台灣台北地方法院八十八年度易字第一五七０號，中華民國八十九年七月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係台北市○○○路○段○○號五樓仁信證券股份有限公司（下稱仁信證券公司）中山分公司之營業員，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於民國八十七年七月三日及二十四日，在上開公司，未經該公司客戶乙○○授權，擅自以乙○○名義製作內容不實之「仁信證券股份有限公司委託書」（未署名）之私文書各一紙，偽造完成後並持以向仁信證券公司操作員主張乙○○本人授權其將 楊某 於七月三日及七月六日融券賣出之「金寶」股票各二張（即各二千股）回補（即融券買入）而加以行使，並將業務上所持有即該擅自回補所得款項（即融券時所繳之保證金及融券利差所得）各新台幣（下同）八萬四千元及七萬一千七百七十三元，共計十五萬五千七百七十三元予以侵吞入己，供己投資股票之用，足以生損害於乙○○。嗣於同年八月十二日，乙○○委託甲○○回補前揭股票時，經 陳東謠 坦承已擅自回補，始悉上情。
二、案經乙○○告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審（參照原審刑事卷宗第一○九頁正面）及本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○於原審調查時指訴情節相符（參照原審刑事卷宗第一○九頁反面），並有仁信證券公司有價證券買賣對帳單、委託書、告訴人位於世華聯合商業銀行中山分行之帳戶往來明細等附於原審刑事卷可資佐證，足徵被告前揭自白與事實相符。又被告擅自回補「金寶」股票時所填寫之委託書（參原審刑事卷宗第一一六頁、第一一七頁），其上所載帳戶號數二三四之六號，確係告訴人所有，有前開對帳單可憑，故該委託書上雖未有告訴人（即委託人）之署押，仍足以認定文書之製作名義人係告訴人，是該委託書係刑法上所規範之私文書無疑。被告坦承未經告訴人授權，擅自製作該委託書並持以行使而擅行回補，足以生損害於告訴人，自與偽造文書罪之構成要件該當，被告此部分所辯，不足採信。其犯行已堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。被告偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為經行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次行使偽造私文書、業務侵占犯行，均係時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，具有方法或結果之牽連關係，應依牽連犯規定從一重之連續業務侵占罪論處。公訴人雖未就被告偽造文書部分犯行起訴，惟該部分與已起訴之業務侵占犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
三、原審本於同上之見解，適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告所侵占款項不大，且已與告訴人和解，陸續按月清償中，有其所提交易明細表多紙在卷可憑，及其犯罪目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑九月，且以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台北地方法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可按，其於犯罪後已與告訴人成立民事和解，告訴人亦表示不願意追究在卷，足見被告經此教訓後，已知所警惕，應無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第七十四條第一款諭知宣告緩刑三年，並說明被告所偽造之委託書二紙，業已交付仁信證券公司行使，非屬被告所有之物，不予宣告沒收。又以公訴意旨雖另以被告於八十七年八月十八日擅自利用告訴人乙○○之帳戶買進台鳳股票一張，並將該股票據為己有，認被告此部份亦涉有業務侵占罪嫌云云，惟以犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，被告堅決否認此部分有業務侵占之犯行，辯稱：係錯帳所造成，伊已賠償告訴人之損失等語，且本件告訴人自始並未主張被告此部分有侵占犯行，其於原審訊問中亦自承該筆係錯帳造成無誤，核與證人即仁信證券公司副總經理 陳耀邦 於檢察官偵查及原審調查中結證情節相符，有各該筆錄在卷可參，堪信被告前開辯解非虛。此外，復查無其他積極證據足認被告有侵占台鳳股票之犯行，惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知；又另以公訴意旨以被告於八十七年六月間，以處理錯帳所需為由，保管告訴人之存摺及印章，因認被告涉有證券交易法第一百七十七條第三款罪嫌，惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，證券交易法第一百七十七條第三款之規定，業於民國八十九年六月三十日經立法院三讀通過修正刪除，並經總統於同年七月十九日公布，同年月二十一日生效。是被告犯罪後，法律既已廢止其刑罰，本應諭知免訴之判決，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為免訴之諭知，並均於理由內分別予以說明。經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱允當。公訴人循告訴人之請求認為被告於和解後未依約履行，認為原審為緩刑之宣告尚有未妥，而提起上訴，指摘原判決不當。惟查被告確有依約履行和解內容，業據被告提出之交易明細表多紙附於原審及本院卷內可憑，本院二次合法傳喚告訴人均未到庭當面確認，顯見被告所稱已依和解內容履行等語非虛，是檢察官所為本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十八日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國八十九年十二月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。