裁判字號：最高法院105年台上字第1018號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一○一八號上訴人 陳志豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第一八九二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第九三四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號三、四罪刑部分撤銷。
陳志豪犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判部分（即原判決附表編號三、四）：
一、本件原判決認定：上訴人陳志豪基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以如其附表編號三、四所示之方法聯繫各該購毒者後，各於其附表編號三、四所示之交易時間、交易地點及交易金額，分別販賣甲基安非他命予 劉建邦 二次，並收取交易金額而既遂等情。係以上揭事實，業據上訴人於偵、審中自白不諱，核與證人劉建邦證述情節相符，復參諸卷附通訊監察譯文、扣案0000000000號行動電話等證據資料調查之結果，認上訴人關於原判決附表編號三、四所示之販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由，並認上訴人之行為應論以販賣第二級毒品罪，又其持有第二級毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，均不另論列，所犯二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並以上訴人於偵、審中自白其犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。復審酌上訴人明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶先後多次販賣予他人施用，所為實屬不該，經參酌被告販賣毒品之次數、數量、所造成毒品流入市面之危害尚非重大、獲利、犯後尚能坦承犯行，態度尚佳，暨其高職畢業之智識程度、未婚、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判仍論處上訴人如其附表編號三、四所示之罪刑，另說明上訴人之行為無刑法第五十九條規定之適用。經核原判決此部分認事用法除後述違誤部分外，原無不合。
二、按主文與理由不符者，為理由矛盾，其判決當然違背法令。經查，上訴人所犯如原判決附表編號三、四所示部分之罪，其事實及理由中均認定上訴人毒品交易金額即犯罪所得各為新台幣（下同）一千元，其理由中亦說明上訴人販賣毒品所得各為一千元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟原判決於主文中沒收卻均宣告未扣案販賣毒品所得「新台幣伍佰元」沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，與理由中所認定金額不符，顯有違誤，上訴意旨執此指摘，非無理由。而原判決此項違誤，尚不影響事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於此部分罪刑撤銷，自為判決。爰先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，併同原審審酌上述犯罪之一切情狀，量處如附表所示之刑，並就犯罪所用工具手機、犯罪所得等宣告沒收、抵償。
貳、駁回部分（即原判決附表編號一、二）：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有其判決事實欄所載如其附表編號一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪刑（均處有期徒刑），業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決於理由欄貳、一、（一）之㈡及貳、一、（二）之㈡中分別說明上訴人於其附表編號一部分，取得市價約五百元之小包甲基安非他命價差利益，其附表編號二部分，取得比五百元較低之價差利益等語，惟其後於理由欄貳、四中另說明上訴人於其附表編號一、二部分獲利為一萬元及五百元（與其附表編號三、四，合計為一萬二千五百元）等旨，後者應為犯罪所得，並非上訴人販賣之獲利，原判決顯有誤解，其於理由中先後就上訴人販賣毒品之獲利金額為不同之認定，有理由矛盾之違誤。㈡原判決認定上訴人於其附表編號一、二部分各獲利一萬元及五百元，選任辯護人為上訴人辯護稱其獲利金額僅一千至二千元，獲利不多，不可採信，故無刑法第五十九條之適用，及不能以選任辯護人所辯護上訴人之獲利金額作為刑法第五十七條量刑之依據，實則上訴人此二次販賣毒品獲利僅各為五百元及比五百元較低之價差利益，獲利不多，應有刑法第五十九條減刑規定之適用，且應為較輕之量刑，原判決此部分認定事實錯誤，致未能適用刑法第五十九條減刑之規定，及重判上訴人，亦與法有違等語。
三、惟查：按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第五十七條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。次按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，亦係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。原判決業已以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條規定之事項，而為量定上訴人刑度。另說明上訴人之行為，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，而無刑法第五十九條之適用，核均係屬原審職權審酌之事項，亦未濫用其裁量權限，自難指為違法。原判決係依刑法第五十七條規定各種情狀，綜合研判而為量刑之依據，並非僅以上訴人獲利之情況為審酌之依據，故原判決於理由貳、四中雖將販賣毒品所得一萬元及五百元誤為係販賣毒品之價差利益，略有微疵，惟要不影響判決之結果，上訴意旨執此指摘，難認係適法之上訴第三審理由。綜上，應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，判決如主文。
中華民國一○五年四月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官吳燦法官胡文傑法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月五日
Ｅ論罪科刑主要條文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬──────┬──────┬─────────┬─────┬────┬────────────┐│編│買受人│交易時間│交易地點│交易經過│交易毒品│交易金額│罪名及宣告刑││號││││││（新台幣│││││││││：元）││├─┼───┼──────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│一│劉建邦│103年4月23日│新北市板橋區│陳志豪於103年4月│甲基安非他│1000元│陳志豪販賣第二級毒品，處│││││民權路202巷│23日，代劉建邦向上│命1小包││有期徒刑肆年陸月。扣案門│││││12弄4之1號│游毒品來源「妹仔」│││號0000000000號│││││門口│以900元購得1小包│││行動電話壹支（含SIM卡壹││││││第二級毒品甲基安非│││枚）沒收；未扣案販賣毒品││││││他命後，以1000元轉│││所得新台幣壹仟元沒收，如││││││售予劉建邦而取得其│││全部或一部不能沒收時，以││││││價差利益。│││其財產抵償之。│├─┼───┼──────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│二│劉建邦│103年5月26日│（同上）│陳志豪於103年5月│甲基安非他│1000元│陳志豪販賣第二級毒品，處││││││26日，代劉建邦向上│命1小包（││有期徒刑肆年陸月。扣案門││││││游毒品來源「妹仔」│重量約0.2││號0000000000號││││││以900元購得1小包│公克）││行動電話壹支（含SIM卡壹││││││第二級毒品甲基安非│││張）沒收；未扣案販賣毒品││││││他命後，以1000元轉│││所得新台幣壹仟元沒收，如││││││售予劉建邦而取得其│││全部或一部不能沒收時，以││││││價差利益。│││其財產抵償之。│└─┴───┴──────┴──────┴─────────┴─────┴────┴────────────┘