裁判字號：最高法院97年台上字第3924號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九二四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一三五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告甲○○係前海軍總部副總司令，職司海軍有關軍令之業務，為依據法令從事公務人員，於民國八十一年六月間，認識從事軍火生意之敦光國際貿易有限公司（下稱敦光公司）負責人 鄭正光 。鄭正光因自法國SAFT公司進口之魚雷電瓶滯銷，急欲尋求銷售管道，並擬爭取代理義大利Fincantieri造船廠（下稱義大利Ｆ廠）參加海軍總部委託中央信託局公開招標之海洋探測船（下稱海測船）競標，而向被告請託協助其向海軍總部推銷魚雷電瓶、請求被告接見義大利Ｆ廠總經理等人員，以提高義大利Ｆ廠評估鄭正光在海軍之活動能力，鄭正光並暗示被告事成將給予好處。被告明知海軍總部已無採購魚雷電瓶之需要，海測船之採購非其主管業務，仍基於 圖利 自己犯意，就上開有關軍政，非其主管監督之事務，利用其時任海軍副總司令之身分，於同年九月間，在海軍總部其辦公室內，電召負責承辦採購兵器等之海軍總部兵器處處長 金豐鄉 及水兵科承辦員 莊俊雄 至其辦公室，於在場之鄭正光面前，向金豐鄉等詢問海軍可否購買鄭正光前開滯銷之魚雷電瓶，雖金豐鄉告以魚雷電瓶海軍尚有存貨、目前無此需求，被告仍以鄭正光可以每個新台幣（下同）四百萬元之低價出售為由，要求金豐鄉等試著簽辦呈核，金豐鄉乃予簽會辦理，嗣被告再於八十二年一月間召集金豐鄉、莊俊雄等至其辦公室詢問辦理情形，以幫助鄭正光促銷。被告又於八十一年十一月間，應鄭正光上開請求，在其辦公室接見由鄭正光帶領之義大利Ｆ廠總經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目錄，允諾交予海軍總部有關承辦單位參考研究，另就海測船之採購方面，亦召集該業務人 郭璽 至其副總司令辦公室詢問，得知海軍擬與特定之廠商議價時，乃告知郭璽應召開國際標，以幫助鄭正光得以代理義大利Ｆ廠參加海測船競標。被告因魚雷電瓶推銷及海測船之競標持續利用海軍副總司令身分幫助鄭正光。八十一年十二月十一日，被告擬購買圓山岳陽樓房屋時，故意邀約鄭正光同往，當場告訴鄭正光渠十分中意該房屋，但恐自備款不夠等情，鄭正光即理會被告之意，乃先於該日交付被告二萬元現金，供其作為交付購屋定金，再於同月十七日，在敦光公司，交付以該公司為發票人、面額六十萬元、付款人華南銀行新生分行、票號：0000000號之支票一紙予被告，旋於數日後，鄭正光又持四十萬元現金，開車至台北市○○路○○○巷○號九樓之三被告住處樓下，交付被告之妻 孫竹青 ，嗣鄭正光取得義大利Ｆ廠之佣金後，於八十二年九月九日，在高雄市國賓飯店內，又交付現金五十萬元予被告，以酬謝被告於八十二年四月一日退役前，以海軍副總司令之身分所為之上開協助，被告計因之圖得一百五十二萬元之不法利益等情，因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以證人鄭正光、 柯寶珠 及孫竹青一致證稱被告為購屋確向鄭正光借款，並曾交付支票，且已清償，有被告之郵政總局支票請領登記簿、郵局支票簿、支票存根、互助會資料、清償證明及華南商業銀行新生分行函附鄭正光帳戶之存款往來明細表可按，因認被告辯稱伊先後向鄭正光收受一百五十二萬元均係借款，且嗣已清償完竣之語，可以採信。復以被告縱有餘款未清，就其借款緣起而言，係為購買預售屋而向鄭正光開口商借，足見與伊關照鄭正光魚雷電瓶求售之事，甚或接見義大利Ｆ廠人員使鄭正光沾光、行情看漲，尚無相當因果關係，因而為對被告有利之認定（見原判決第十三、十四頁）。然觀諸鄭正光於台北市憲兵隊調查時供稱因被告於任職海軍副總司令時，曾親自在其辦公室接見義大利Ｆ廠總經理及業務經理，給 足伊 面子，且伊因購買五顆法國魚雷電瓶，未獲海軍採購，不甘損失，乃請被告代尋銷售管道，被告立即召來兵器處長金豐鄉幫忙簽購，基於上述原因，伊再三向被告表示要感謝其幫忙，遂在「雙方默契下」陸續給被告金錢，而未索回。又稱伊給被告之六十二萬元購屋款係酬謝金，因被告在魚雷電瓶及接見義大利Ｆ廠總經理給予幫忙，故給被告六十二萬元酬謝金，伊在高雄國賓飯店給被告五十萬元目的在酬謝被告過去的幫忙及海測艦ILS合約計畫將交予被告做；該五十萬元借據係因憲調單位在查伊賄賂海軍軍官乙案，伊乃於八十三年元月九日在青年公園對面統一超商隔壁之泡沫紅茶店要求被告補開，俾能與其供詞吻合，伊同時要求被告如遭傳訊就說該款係向伊所借，以後會還等語。渠於內政部警政署保安警察第一總隊調查時復稱伊於八十一年十二月至八十二年一月間給被告五十萬元現金，係拜託其幫忙打通海軍總部內部關係，尤其是即將開標之海測艦，請被告大力幫忙，該五十萬元係「前金」，嗣於八十二年九月八日（按應係九日之誤）在高雄交被告五十萬元，目的係作為海測艦得標之「後謝禮」。其嗣於檢察官偵查中亦為相同供述（見一二二四號影印偵卷第十五頁、第三十頁背面、第四十六、四十七頁、第六十八頁背面、第六十九頁、第一三六頁背面、第一三九頁正、背面、第一四八、一四九頁、第一五○頁背面）。即被告於台北市憲兵隊調查時就鄭正光在高雄國賓飯店交伊之五十萬元係給伊「吃紅」，嗣因有關單位在調查，始應 鄭某 要求由伊簽立五十萬元之借據等情，亦坦認屬實（見同上偵卷第二十頁、第七十九頁正、背面）。凡此似徵鄭正光所以先後交付被告一百五十二萬元非全屬借款，且與被告先前任職海軍副總司令期間為其代尋法國魚雷電瓶銷售管道及接見義大利Ｆ廠總經理給予幫忙，均不無關係。依鄭正光上開於台北市憲兵隊之供證，渠係因被告幫其向海軍總部推銷法國魚雷電瓶及接見義大利Ｆ廠人員，給足面子，為酬謝其幫忙，乃給予金錢，非以被告之助力已促使該魚雷電瓶之銷售實現及海測艦得採公開招標方式，為其交付金錢之對價，乃原判決理由徒以被告雖有召金豐鄉等人幫忙簽購法國魚雷電瓶，但該簽購案最後並未實現，且被告係基於節省公帑立場，告知承辦採購事宜之人員斟酌處理；再海測艦採公開招標（國際標）方式早於被告接見義大利Ｆ廠代表前即已確立，被告職務亦不涉及軍品購買，該海測艦開標時，被告早已退伍，並無證據證明渠在職之時有何影響於魚雷電瓶之採購及海測艦之招標或開標之情事，遂將鄭正光上開於台北市憲兵隊所為不利之供述摒棄不採，已嫌速斷（見原判決第十八、十九頁）。㈡、鄭正光上開於台北市憲兵隊之供述，與 渠嗣 於審判中所稱該一百五十二萬元係被告因購屋向伊所借，且已清償等語，顯然不一。而柯寶珠（現已死亡）於台北市憲兵隊調查時證稱被告除於案發後補立之五十萬元借據外，並未提出其他抵押物，亦未有八十二年五月間在喜光公司返還五十萬元借款情事；渠嗣於偵查中則稱被告於八十二年五、六月間有返還五十萬元，伊將該款以轉帳方式轉至達光實業股份有限公司（下稱達光公司）；迨原審更審前調查時又稱被告於八十二年六月間還五十萬元，伊留十萬元作零用金，其餘四十萬元存入鄭正光之華南商業銀行新生分行活期帳戶等語（見同上影印偵卷第八十五頁背面、第八十六頁、第二○八頁背面、第二○九頁，原審上訴卷第五十七頁背面）。先後所供亦不一致，其真實性堪疑。原判決就鄭正光、柯寶珠上開前後不一之證述，未詳加勾稽比對，說明其取捨論斷之理由，徒以鄭正光嗣於審判中所稱先前因顧忌乃妻柯寶珠識破伊存有私房錢，故陳述不完全，及柯寶珠上開偵、審中之供述，乃 認渠 等嗣證稱被告係向鄭正光借款，並已清償之語為可採，已嫌理由不備。其理由且謂被告縱有餘欠未清，就其借款緣起而言，係為購買預售屋而向鄭正光開口商借，足見與伊關照鄭正光魚雷電瓶求售之事，甚或接見義大利Ｆ廠人員使鄭正光沾光、行情看漲，應無相當因果關係。此項論斷亦與上開鄭正光於台北市憲兵隊調查及檢察官偵查中所供，兩不相侔，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢、證人即鄭正光之妻柯寶珠於偵查中證稱被告確曾於八十二年五、六月間有返還五十萬元，伊將之轉帳至達光公司，渠嗣於原審更審前調查時則稱伊係將該還款其中四十萬元，存入華南商業銀行新生分行鄭正光帳戶等語。然鄭正光於偵查中經隔離訊問，則稱被告於八十二年五、六月間有拿錢至伊公司，表示伊太太標到會，要還錢，伊告訴被告不用還了，就當顧問費，伊就從抽屜拿出五十萬元，交伊太太，騙稱係被告所償還等語（見同上偵卷第二一一頁）。則鄭正光此項供證，如果無誤，被告就該五十萬元實際並未償還。原判決理由以柯寶珠於原審更審前之上開供證及華南商業銀行新生分行函附鄭正光帳戶之存款往來明細表，認被告就該款項業經清償，而為對 渠有利 之認定，即有未合。㈣、原判決於理由內依憑鄭正光之供證，認渠確有聘請被告之動機，核與被告所稱渠向鄭正光之借款，其中五十萬元係鄭某請伊當顧問之顧問費，伊實際有幫鄭某做事，提供中信造船廠各漁船價格形式、代理Ｆ廠主機，希望主機銷到南部造船廠，伊幫忙蒐集南部出廠遊艇資料等語相符，足見鄭正光聘請被告擔任顧問，應屬非虛。又以所謂顧問職權之行使，本無一定之方式，未必一定要到公司上班，若鄭正光未對他人提起，他人自不可能知悉被告擔任公司顧問工作，自難與一般職員相比擬，因認柯寶珠及 劉樞 均證稱不知被告擔任敦光公司顧問，應屬常情，不能因之為不利於被告之認定。然依鄭正光於原審第三次更審審理時到庭結證稱伊係以私人名義聘請被告擔任公司顧問，被告每星期六都到公司上班等語（見原審更㈢卷第二十三頁）。則被告受聘擔任顧問，既非祇掛名，仍須於每週六前往公司上班，而柯寶珠、劉樞二人實際均在鄭正光經營之公司任職，對於被告是否每週六至公司履行顧問之職，衡情當無不知之理。是原判決理由以上情認柯寶珠、劉樞二人之證詞不足為不利於被告之認定，此項論斷要與上開卷證不相符合，同有證據上理由矛盾之違失。㈤、修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款，對於非主管或監督之事務，利用職權、機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，係以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會，乃據以圖利而言；所謂對於該事務有無影響力，或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，足使承辦該事務之公務員，於執行職務時，受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言。觀諸鄭正光上開於台北市憲兵隊調查時陳稱渠係因被告任職海軍總部副總司令時，曾親自在其辦公室接見義大利Ｆ廠總經理及業務經理，給足伊面子，且伊因購買五顆法國魚雷電瓶，未獲海軍採購，不甘損失，乃請被告代尋銷售管道，被告立即召來兵器處處長金豐鄉幫忙簽購，基於上述原因，伊乃再三向被告表示要感謝其幫忙，遂在雙方默契下陸續給予被告金錢等語（見一二二四號影印偵卷第十五頁、第五十七頁正、背面）。而被告於鄭正光要求幫忙促銷魚雷電瓶期間，曾在其海軍總部辦公室內，電召負責承辦採購兵器等之海軍總部兵器處處長金豐鄉及水兵科承辦員莊俊雄至其辦公室，當鄭正光面前，向金豐鄉等詢問海軍可否購買鄭正光前開滯銷之魚雷電瓶，雖金豐鄉告以魚雷電瓶海軍尚有存貨、目前無此需求，被告仍以鄭正光可以每個四百萬元之低價出售為由，要求金豐鄉等試著簽辦呈核，金豐鄉乃予簽會辦理等情，亦經金豐鄉、 劉俊英 於偵查中到庭結證屬實，即被告對之亦不否認（見同上影印偵卷第七十八頁、二三三三號偵卷第七十一、七十五頁、第八十四至八十六頁、第九十六、九十七頁）。此似徵被告於案發時擔任海軍總部副總司令，雖職司軍令業務，軍品採購非其主管、監督業務，然以其當時之身分、職位，對於海軍軍品，包含魚雷電瓶之採購，應仍具一定程度之影響力，否則殊不可能動輒即得召見，且說動負責兵器採購之兵器處處長，特為簽辦，即鄭正光經營敦光公司，從事軍火買賣，與當時任職海軍總部副總司令之被告熟稔，渠就被告當時之身分、職務，衡情應有相當認識，倘被告本其身分，對於軍品採購毫無足資影響之地位，鄭正光當無透過被告尋求促銷魚雷電瓶管道，甚且因被告所施助力，而餽贈其金錢必要。此由海軍總部兵器處就群英水中技術公司介售法製魚雷電瓶之簽辦公文，仍須複呈由被告核閱，似足證之（見原審上更㈠卷第三十九頁）。原判決就被告於案發時擔任海軍總部副總司令之職，對軍品採購實際上是否具有一定程度影響力？其因鄭正光之請託，乃藉其足資影響之身分，圖使承辦軍品採購人員簽辦購買，雖終未實現，然鄭正光因其助力，仍給予金錢酬謝，此能否謂被告就該非其主管監督事務，未有利用其足資影響之身分，圖取自己不法之利益？被告於案發時任職海軍總部副總司令，竟假借其身居要職，對軍品採購仍具有一定之影響力，乃以幫忙軍火商人向軍方推銷軍品，而接受其金錢餽贈，此能否謂渠非假借權力，以圖自己不法利益？俱未一一詳加探求，並說明其論斷理由。徒以被告原任海軍總部副總司令，職司海軍軍令系統，對於海軍之採購事項，非其業務主管範圍，並無職權可言，即無職權上機會可資利用，亦無職權上法令可資違背，從而被告亦無「明知違背法令」可能，當然更無公訴人所稱有可資憑藉之機會，利用其「身分」圖利等事實，乃資為被告無罪判決之理由，尚嫌理由不備。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十七日
m