裁判字號：最高法院97年台上字第3994號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九九四號上訴人甲○○選任辯護人 丁玉雯 律師上訴人乙○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二四七三一號，九十三年度偵字第一六六九、二三一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）共同殺人未遂、未經許可持有手槍及子彈之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，於為刑法新、舊規定之比較後，改判依修正前刑法牽連犯規定，從一重仍論甲○○以共同殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年，並為相關沒收宣告之判決。另維持第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重論上訴人乙○○以共同殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年，並為相關沒收宣告之判決，駁回乙○○在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）證人 李貴香 （即甲○○之前女友）、 吳明弘 均證述未聽聞甲○○於現場喊「打」、「開」，證人 宮立瑋 證述現場未聞槍聲、不知何人開槍等語，證人 張興邦 、乙○○亦均證稱乙○○案發時不在場等情，足證甲○○未直接與乙○○接觸、自無與其有殺人犯意聯絡。原判決未說明如何認定甲○○有殺人之犯意，且對有利於甲○○之證據，亦未說明何以不予採納，有判決理由不備之違誤。（二）原判決記載本件案發時間係民國九十二年十二月五日二十時許，惟依現場監視錄影帶顯示，案發時間應為九十二年十二月五日二十一時二十五分，原判決記載與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。（三）告訴人 趙芳瑜 、 黃柏福 、 王志成 及被害人丙○○遭他人傷害之事實，並非本件殺人未遂之事實。原判決引用上開傷害結果作為殺人未遂之事實及要件之一部，顯有證據上理由矛盾之違法。（四）原判決事實欄認定：乙○○攜帶子彈十顆至擴濟堂等情，惟理由欄卻稱子彈最少為十顆云云，事實與理由記載顯有矛盾。（五）原審係以趙芳瑜證述甲○○有喊「打」、「開」，惟其陳述先後不一，黃柏福於第一審及原審之證述亦與於警詢之陳述存有差異。原判決僅於判決書內記載採取認為真實部分之供述證據，未說明其餘差異部分取捨、判斷之理由，顯屬判決理由不備之違法。（六）甲○○係於九十二年十二月六日中午十二時三十分自行到案說明，警詢筆錄記載有誤，其曾於羈押聲請案以此為由提出抗告，惟原審未經查證，逕認甲○○係於同日下午六時為警拘提到案，自屬違誤。（七）證人 劉勝漢 、王志成均係於審判期日經傳喚、拘提未到，惟原判決對此二人相同情況下之警詢、偵訊時之陳述，竟認王志成警詢、偵訊之陳述不具證據能力，卻認劉勝漢警詢證詞受干擾較少而具證據能力，有邏輯及經驗法則上之矛盾。（八）乙○○並非甲○○邀集，原判決認甲○○與其有殺人之犯意聯絡，顯與相關證據不合，理由矛盾。原判決以推論方式認甲○○與乙○○謀議，有認定事實不依證據之違法。（九）本件案發現場尚有丙○○、王志成、劉勝漢、 吉宏欽 、 唐嘉謙 、 李志浩 、 陳志忠 、宮立瑋等人，對甲○○是否指示乙○○開槍，非不能透過上開在場者調查，惟原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（十）扣案槍枝未作指紋鑑定，難認係何人持有至案發現場。原審未經查證，逕認乙○○持有扣案槍枝，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。（十一）原判決僅憑趙芳瑜等人指稱甲○○之人馬挑釁，擴濟堂人馬始反擊云云，顯與張興邦證述甲○○因到場受對方砍傷，吳明弘等人始就近取竹竿與對方對打之證據資料不符，惟原審未說明不採張興邦證言之理由。另原判決亦未說明其不採納乙○○曾於原審審理時陳稱：吳明弘與伊有過節等語之理由，僅以吳明弘一面之詞，認定吳明弘應無誣指乙○○之虞，均有判決理由不備之違法。（十二）綜核吳明弘、趙芳瑜、黃柏福及劉勝漢之證述，足證開槍者距離被害人相當近，且被害人均聚集一排在門口，再依原判決記載趙芳瑜、王志成及黃柏福之傷勢亦無從認定是槍傷，是原審對於持槍者意在殺人之認定與證據資料不符。開槍之目的並不在殺人，原審未說明不採納之理由，亦有判決理由不備之違法等詞。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決僅憑吳明弘之證言，即認扣案槍、彈係乙○○所有，然本件除吳明弘外，並無其他人明確證述乙○○係開槍之人，反而有多人指證吳明弘持槍，且扣案槍、彈係吳明弘帶同警員取出，又到場之人大多係吳明弘邀約，吳明弘將所有責任推由乙○○承受，原判決採信其證言，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未調查之違法。（二）原判決依憑黃柏福之指訴，及趙芳瑜所述開槍之人之身材等情，即認定開槍之人係乙○○，有判決理由矛盾之違法。（三）張興邦證述：當日（九十二年十二月五日）伊打電話給乙○○，乙○○稱人在台南，約晚上十、十一時等語，實情如何，調閱通聯紀錄即可查知。惟原審就此有利乙○○之證據，未盡調查之職責，遽認係事後勾串之詞，實有判決不載理由之違法。（四）原判決認定黃柏福係遭子彈碎片擊中，左腳下肢因而受傷等情，則開槍之際必當採射擊地面之警告方式，子彈始會碎裂彈射，即與原判決認定乙○○係「朝人體射擊」，而論以殺人未遂之罪責不符；退萬步言，乙○○與黃柏福素無仇怨，因偶發情節，採向地面射擊方式，致碎片傷其下肢，原審率依殺人罪論處，實欠公允。（五）原審泛論「槍彈由誰實際握持」、「如何傳遞」等情，率依推測方式，論乙○○以共同正犯之刑責，有違證據法則。（六）第一審判決未及比較新、舊刑法之適用，已有違誤，原判決未予撤銷，即有適用法則不當之違法等語。惟查：（一）事實之認定、證據之取捨，以及證據之證明力如何，本屬於事實審法院自由判斷之職權，茍於證據法則無所違背，即不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。原判決認定上訴人等二人有其事實欄二所載之犯行，係依憑趙芳瑜、黃柏福及劉勝漢於警詢時之證述；吳明弘於偵訊時證稱乙○○當天係戴鴨舌帽，與劉勝漢於警詢時證稱開槍之人係戴鴨舌帽等語相符；劉勝漢於警詢時尚稱：開槍之男子身高約一百六十公分、很胖等語，而乙○○於第一審審理時自承：伊身高約一百六十公分，體重七十五公斤；其於原審審理時亦自承：伊身高一百六十公分，體重七十公斤各等語，益足徵吳明弘證述係乙○○開槍，為可採信等情，及參酌扣案之槍、彈及卷附槍、彈鑑定書等證據資料而為論斷。又以上訴人等二人均否認犯罪，甲○○辯稱：案發當日伊共去擴濟堂二次，第一次去擴濟堂時沒有發生什麼事，後來因為趙芳瑜又打電話向伊挑釁，伊與張興邦及吳明弘等人才又去擴濟堂，伊到現場時，黃柏福等人已經拿武士刀或木棍在該處等伊，伊一下車就被刀子砍，隨即被友人扶走，伊要離開時始聽到槍聲，但是不知道是何人開槍或何人持槍至擴濟堂；乙○○辯稱：伊有應張興邦之邀至高雄市之ＫＴＶ店，到達時已過晚上十二時，過沒有幾分鐘，因伊老闆打電話給伊，伊就回去云云，均為卸責之詞，不足採取；復以證人李貴香、宮立瑋、張興邦之陳述，均不足據為有利於甲○○之證明。
並說明：持槍對人射擊可致人於死，此為一般人均知悉之事實。上訴人等二人均為成年人，具有一定社會經驗，其等主觀上確知悉持槍朝人射擊將生致人於死之結果。制式手槍、子彈，具有強大之殺傷力，若持之以射擊人之身體，被射中之人有死亡之危險，上訴人等二人知之甚稔。乙○○依甲○○之指示持制式手槍及子彈，朝趙芳瑜等人站立之地方接續開槍，其等對可能造成人員死亡之事實應有明確認識並有意使其發生，足認上訴人等二人顯有殺人之故意等情甚詳，均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核與證據法則無違，亦無判決理由不備或理由矛盾之可言。尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（二）關於犯罪時間之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年台非字第一九四號判例意旨參照）。原判決事實欄二所載之時間，均足以確定特定犯罪事實，且與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響。縱有甲○○上訴意旨（二）所述與卷附現場監視錄影帶顯示之時間不盡相符之情形，仍無礙於該特定犯罪事實同一性之辨別，且與法律之適用亦無影響，尚難為違法之指摘。就此爭執，自非合法之第三審上訴理由。（三）原判決事實欄記載趙芳瑜、王志成及丙○○被毆受傷之事實，係在說明第一審同案被告張興邦、吳明弘所犯傷害罪之事實（其二人均經第一審論處傷害罪刑確定），並非以之為認定乙○○開槍射擊致其三人受傷，上訴人等二人犯殺人未遂之犯罪事實，此由其理由欄僅援引「黃柏福遭子彈碎片擊中，左腳下肢因而受傷，有其受傷照片可憑」，資為論處上訴人等二人殺人未遂罪刑之依據，即可明瞭。甲○○上訴意旨指原判決此部分有證據上理由矛盾之違法，係未依卷內訴訟資料而為指摘，要非合法之第三審上訴理由。（四）原判決事實欄二記載「乙○○攜……制式子彈十顆共同至擴濟堂」，於理由內說明「乙○○當時……，攜帶之子彈，最少為十顆」等語，係依憑扣案之子彈五顆、彈殼五個而為論斷，其認定乙○○確有攜帶子彈十顆之事實明確無疑，理由內所載子彈為「最少」十顆之用語，雖欠精確，然於乙○○此部分犯罪之成立不生影響。乙○○上訴意旨執以指摘原判決所載理由矛盾，顯與刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定之違法事由不相適合，不得執為上訴第三審之適法理由。（五）原判決就趙芳瑜、黃柏福於警詢之陳述，與其等於第一審、原審審理時所證之細節雖有不符，但關於甲○○曾指示持槍者開槍一節，證述則始終一致。趙芳瑜等人與乙○○於本案發生前並不認識，且其係因甲○○與擴濟堂之糾紛始至現場，並非乙○○自身與趙芳瑜等人有何糾紛，是乙○○應係受甲○○之指示，而攜制式槍、彈至現場無訛。已就趙芳瑜、黃柏福先後不一致之證詞，詳敘其取捨、判斷之理由（見原判決第一三、一四頁，理由貳、一之㈧）。甲○○此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。（六）原判決於事實欄二記載：甲○○於九十二年十二月六日十八時，在高雄市○○區○○路○○○號，為警持台灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票拘提到案等情，有該拘票背面所附司法警察執行拘提之「報告書」在卷可稽（見警卷第一頁），核屬有據。甲○○上訴意旨雖稱：實係其於九十二年十二月六日中午十二時三十分自行到案說明，警詢筆錄記載有誤，其曾就此對羈押聲請案提起抗告云云，然查其提起抗告後，業已撤回，有其撤回抗告狀在卷可考（見第一審偵聲字第五三八號卷第一八、一九頁），所述並無依據；且該項事實於甲○○成立本件罪責無關，原審未為無益之調查，不能指為違法，而據以提起第三審上訴。（七）被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。原判決理由壹、三說明：證人劉勝漢於警詢時所為之陳述符合該款規定，而有證據能力。王志成於警詢時所為之陳述，則因其未經第一審或原審審判中到庭具結作證，並接受上訴人等二人及其辯護人之詰問，認無證據能力（見原判決第五頁）；王志成於偵查中向檢察官所為之陳述，則因未依法具結，亦無證據能力等旨（見原判決第四頁）。原判決就上開審判外之陳述，所為證據能力之判斷，核與證據法則無違。甲○○上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（八）犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以證據證明其參與謀議外，其餘參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定，或以證據證明。依原判決認定上訴人等二人係共同實行本件犯罪事實，並於理由就其二人關於本件殺人未遂及持有槍、彈之犯行，如何有犯意聯絡及行為分擔，而均為共同正犯等情論述甚詳（見原判決第一六、一七頁，理由貳、一之㈩）。所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，且與證據法則無違。上訴人等二人上訴意旨任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。（九）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為違法。甲○○在原審雖曾於九十五年四月十日具狀聲請傳訊丙○○、王志成、劉勝漢作證，惟於同年月二十七日具狀捨棄，其未聲請傳訊吉宏欽、唐嘉謙、李志浩、陳志忠、宮立瑋等人及就扣案槍枝為指紋鑑定；乙○○在原審亦未聲請調取其與張興邦間於九十二年十二月五日下午十、十一時之通聯紀錄。上訴人等二人及其等原審辯護人於原審九十五年十二月十三日、二十日審判期日調查證據程序結束前，審判長詢以：「尚有何證據調查？」，除乙○○答稱：伊當時去台南，但證人已經去世，無法為伊作證，告訴人告訴伊不是伊開槍云云外，均稱「沒有」等語（見原審卷第一七一、二０三頁）。原審依據卷內調查所得之證據資料而為判斷，認本件待證事實並無不明瞭之處，未再為其他無益之調查，核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴人等二人執以指摘，均非合法之第三審上訴理由。（十）就不同證人所為之證言，何者為可採，事實審法院有自由裁量之職權；同一待證事實，證人之證言彼此不能相容，則採信其中一人之證言時，自不採其他證人不相容之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明不採其他證人之證言，而僅說明採用某一證人證言之理由，於判決本旨並無影響，此與判決不備理由之違法情形有間。原審採信趙芳瑜等人之指訴，並參酌卷內相關資料，認定甲○○等人先毆打趙芳瑜等人，擴濟堂所屬人馬始予反擊等情，自不採張興邦所為不相容之證述。又卷查吳明弘與乙○○並無仇怨一節，據吳明弘於第一審證述明確（見第一審卷第二七五、二七六頁）；乙○○於原審雖曾泛稱：吳明弘與伊之前有過節云云（見原審卷第二００頁），惟並未陳明有何種過節，其亦未就此事項聲請原審調查。而原判決理由
貳、一之㈣所載：吳明弘係受僱於甲○○，其與乙○○並無仇怨，且乙○○又係為甲○○之事而出頭，衡情吳明弘當無誣指乙○○之虞等情，既採用吳明弘之證詞而為論斷，基於前述同一法理，自亦不採納乙○○不相容之辯解。原判決就上開部分縱未逐一指駁，於判決本旨並無影響，核與判決不備理由之違法情形並不相當。甲○○上訴意旨執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。
（十一）原判決係依憑趙芳瑜、黃柏福及劉勝漢於警詢時之證述，吳明弘於偵訊時之證言及其他經調查所得之證據資料，為其認定本件犯罪事實之依據，業如上述，核無乙○○上訴意旨所指僅憑吳明弘之證言為唯一證據，即行論罪之情形，執此指摘，不得資為第三審上訴之合法理由。（十二）修正後刑法第二條第一項規定，改採「從舊從輕」原則，經比較新舊法結果，適用法律如無不同，對判決不生影響，仍不得據為第三審上訴之理由。原判決於理由貳、四之㈡說明：修正後刑法第二條第一項規定係以適用行為時法為原則，第一審判決雖未及比較適用，然上訴原審後，經比較刑法新舊規定，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則第一審判決適用行為時法即無不當，認該部分不構成撤銷之事由之旨（見原判決第二一頁），於法並無違誤。乙○○上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（十三）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十八日
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