裁判字號：最高法院97年台上字第4027號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四０二七號上訴人甲○○（原名 林景祥 ）選任辯護人 唐治民 律師上訴人乙○○選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師上訴人丙○○選任辯護人 戴國石 律師上訴人丁○○
之12戊○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月三十日第二審判決〔九十六年度上訴字第五六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一一八七六號、第一二０四九號、第一二０四八號、第一二０四六號、第一四三六四號、第一二０四七號、第一九二三一號、第一九二三二號、第一一八七七號、第一一八七五號、第一三一七四號、第一五九九八號、第一九二三三號、第一七五五四號、第一五九九四號、第一五九九三號、第一八八０三號（原判決除九十年度偵字第一一八七六號外，其餘案號均漏載）〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即乙○○）部分：原判決關於上訴人乙○○部分認定，乙○○有如原判決事實欄四所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年）；固非無見。惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形；故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，如警詢或偵查中之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決就乙○○部分採取證人 黃正評 在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之證詞為判決之基礎（見原判決正本第四六頁理由㈠、第五０頁理由⑷），就該部分證據之證據能力，理由說明：「辯護人對於卷內其餘屬於傳聞之證據（包括證人黃正評於高雄市調查處之供詞），其證據能力均不爭執，本院依卷內所有證據作成時之情況認為適當，亦無證明力明顯過低之情形，本判決所引用之證據均有證據能力」等語（見原判決正本第三二頁）。惟證人黃正評於高雄市調查處之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。乙○○之選任辯護人在原審就該部分陳述之證據能力，聲明：「（黃正評）民國九十年六月二十六日於調查處所言不利於乙○○的部分沒有證據能力，且內容不實在」（見上訴字卷㈡第三九頁）；已對黃正評在高雄市調查處所為陳述之證據能力有所爭執；原判決以乙○○之辯護人未就被告以外之人於審判外之陳述表示異議，認有證據能力，與卷證資料不符，自有違誤。（二）有罪判決書，應記載對於被告有利之證據或辯解不予採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。原判決於事實欄四認定：「乙○○假借職務上之機會，故意『要求』不知情之警員黃正評配合製作『車禍備案紀錄』，黃正評不查，遂依丁○○之口述，於職務上製作之高雄市政府警察局前鎮分局員警工作紀錄簿上登載：『時間：九十年四月十三日十四時。地○○○鎮區○○○路與鎮海路口。事由：駕駛人 陳坤定 （四十七年六月十四日，住嘉義縣太保市田尾里七一之二號）駕車號00－0000租賃小客車，不慎撞及ＵＧＷ－七００輕機，造成 蕭昭仁 、 蕭振陽 手腳受傷…』等不實內容，丁○○並於該工作紀錄簿上，偽簽『陳坤定』署名，足以生損害於陳坤定、高雄市政府警察局對車禍事件管理之正確性」等情（見原判決正本第十五頁）。惟依卷內資料，黃正評於第一審九十五年十一月十四日審理時證稱：「（當時乙○○有無告知你如何開立證明書？）沒有；（受理交通事故備案，於工作紀錄簿乙○○有無對你作任何指示？）沒有；（乙○○有無對你做任何指示？）沒有；（過程中乙○○有無陳述？）沒有；（過程中乙○○有無與那個來報案的人〔指丁○○〕講話或指示你如何做？）沒有」等語（見訴字卷㈤第四二頁至第四四頁）。如果屬實，上開黃正評在審判中之證詞，似對乙○○有利，原判決未予採取，亦未說明不採之理由，有理由不備之違法。（三）原判決上引事實欄四認定：乙○○假借職務上之機會，故意要求不知情之警員黃正評配合製作車禍備案紀錄，黃正評不查，遂依丁○○之口述，於職務上製作之高雄市政府警察局前鎮分局員警工作紀錄簿上為不實之登載等情。惟事實欄四又記載；「乙○○並以上述登載不實之不實員警工作紀錄簿（稿），據以行使，附於『其』所填具之道路交通事故證明書陳報上級長官」（見原判決正本第十五頁至第十六頁）。似又認本件交通事故證明書乃乙○○所製作，其事實之認定前後矛盾，判決自有違誤。以上或係乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即甲○○、丙○○、丁○○、戊○○）部分：
（一）關於甲○○、丙○○部分及戊○○、丁○○貪污部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於上訴人甲○○（原名林景祥）、丙○○部分及戊○○、丁○○貪污部分，撤銷第一審各該部分之科刑判決，改判論處甲○○、丙○○連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（甲○○處有期徒刑六年六月，褫奪公權四年；丙○○處有期徒刑五年四月，褫奪公權三年）；改判論處戊○○、丁○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（各處有期徒刑一年六月，均褫奪公權一年）。甲○○之上訴意旨略稱：原判決認定甲○○與丁○○、戊○○、 陳武才 間係屬賄賂罪對向共犯。則丁○○、陳武才、戊○○所為不利於己之陳述，須無瑕疵且仍應調查其他必要之證據，始得採為甲○○論罪之依據。惟陳武才、戊○○及丁○○等人之陳述，就陳武才在儂儂賓館門口交付甲○○賄款新台幣（下同）一萬六千元係 陳林 會祝部分或 施吳 對部分之賄款？丁○○、戊○○是否親眼見到陳武才交付賄款予甲○○？賄款一萬六千元係何人決定及係何人支出並交付甲○○？甲○○是否知悉車禍或交通事故處理登記表係虛偽不實等事項所為之供述互有齟齬，顯有重大瑕疵，其可信性已堪質疑，而除上開共犯之供述外，別無其他補強證據佐證，原判決遽採陳武才等之證詞而為判決，有不適用法則、調查職責未盡、判決理由不備之違法等語。丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知不實事項而登載於職掌之公文書罪；惟依理由欄（九）一之壹④之記載，又認丙○○應成立刑法第二百十四條之罪，有理由矛盾之違法。㈡、九十年四月二十四日當天係徐皆英（已改名為 徐銘聰 ）值勤，原判決認定為備勤，與事實有違。且當時既由徐銘聰值班，丙○○並未值班，原判決認定丙○○係「代徐銘聰於職務上製作之道路交通事故證明書上」，則員警工作紀錄簿及道路交通事故證明書，即非丙○○當時職務上所執掌之公文書。原判決改論刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，並未就上開文書何以係丙○○職務上執掌之公文書予以說明，亦有理由不備之違法。又如認丙○○代徐銘聰製作上開文書，係利用徐銘聰為不實之登載，則應為犯刑法第二百十四條之罪，則丙○○依據報案人 張高秋桂 之陳述而為記載，亦無使公務員登載不實之犯行。㈢、依張高秋桂、陳武才之供述，均否認見到戊○○有交付賄款予丙○○，而丁○○對於為何會在調查中指證丙○○收取賄款，於第一審審理時陳稱係因當時骨折，為了保外就醫而為不實之指述等語。而戊○○之供述亦先後不一，於調查中稱：「在儂儂賓館一樓櫃台前沙發處親自將現金交給丙○○本人，陳武才在場」，於偵查中稱：「丁○○先拿給他，丁○○有跟我說他要墊，丙○○確實有收到這筆款項」，於第一審稱：「給警員的款項都是陳武才處理的」各等語，則丁○○及戊○○之供述均不能採為丙○○論罪之依據。且丙○○當時倘有收受戊○○交付之賄款，陳武才既在場，豈會未見。原判決以「陳武才之供述僅能證明未見到被告收受賄款之經過」，而為不利丙○○之認定，有認定事實不依證據之違法，且就戊○○供述不一部分未予說明，亦有理由不備之違法等語。戊○○之上訴意旨略稱：㈠、戊○○對犯罪事實坦承不諱，全力配合調查，且無前科，經此次偵審程序，應有所警惕，當無再犯之虞。且戊○○於九十六年五月二十九日發生車禍，需接受手術及長期休養。依戊○○之情狀，有以暫不執行為適當之必要，應予宣告緩刑，惟原審未為緩刑之宣告，有適用法則不當之違法。㈡、原判決事實欄一、二部分係因戊○○對犯罪未發覺之罪自首而查獲其他共犯，原判決未依貪污治罪條例第十一條規定免除其刑，有不適用法則之違法等語。丁○○之上訴意旨略稱：丁○○對於車禍保險理賠並非專業，係依戊○○之指示準備車籍資料、醫師診斷證明書等資料交付戊○○申辦，至於行賄警員以取得交通事故證明書，丁○○並不知情。另犯罪事實欄二至五，丁○○亦僅依戊○○指示代為送、領文件資料，未參與合謀，不能論以共犯。原判決對於丁○○係於何時、何地與陳武才、戊○○謀議如何分工、分配利益等情，均未說明，有理由不備之違法。又丁○○從不認識甲○○、乙○○、丙○○，亦未經手及目睹行賄，故丁○○之自白不實在等語。
惟查：原判決依憑戊○○及丁○○自承有原判決事實欄一至五所載犯行之供詞；甲○○坦承有於原判決事實欄一至三所載之時間，在「交通事故處理登記（備忘）表」上，分別登載 鄭國忠 與 陳林會 祝、 鄧蕙泉 與 施吳對 、 邱麗華 與 陳長治 等人各駕車肇事報案之供詞；丙○○供承有於九十年四月間某日，伊由陳武才約至儂儂賓館見面，告知有一件車禍要其幫忙，並表示會交待丁○○帶車禍當事人前往派出所報案，在儂儂賓館與陳武才、丁○○及戊○○聊天之供詞；戊○○、丁○○、陳武才、 孫達德 、 陳林會祝 、鄭國忠、鄧蕙泉、 施陳葉 、 羅榮貴 、徐銘聰、張高秋桂之證詞；登載鄭國忠與陳林會祝肇事之交通事故處理登記（備忘）表、通訊監察書、鄭國忠之車籍作業系統查詢資料、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）診斷證明書、合作金庫活期儲蓄存款存摺、陳林會祝之協和醫院診斷證明書及病歷資料、成大醫院九十年九月二十八日成附醫病歷字第九０七六號函附病歷資料、鄭國忠辦理理賠相關資料；登載鄧蕙泉與施吳對肇事之交通事故處理登記（備忘）表、正大醫院病歷資料、 鄧麗爵 之車籍作業系統查詢資料、被保險人鄧麗爵辦理理賠相關資料；登載邱麗華與陳長治肇事之交通事故處理登記（備忘）表、邱麗華之車籍作業系統查詢資料、長庚紀念醫院診斷證明書、陳長治之協和醫院診斷證明書及病歷資料、長庚紀念醫院高雄分院九十年九月二十八日長庚院高字第三０八四號函附病歷資料；登載張高秋桂肇事之道路交通事故證明書、高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所員警工作紀錄簿、張高秋桂之車籍作業系統查詢資料、張高秋桂郵局帳戶交易資料、張高秋桂之協和醫院診斷證明書及病歷、高雄市邱綜合醫院病歷資料、博正醫院病歷資料等證據資料，認定甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等有原判決事實欄所載之違反貪污治罪條例犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人甲○○、丙○○否認犯罪，甲○○辯稱：原判決事實欄一至三所載之交通事故處理登記（備忘）表係由其依肇事當事人之口述而填載，並未收受賄賂，更不知該交通事故處理登記（備忘）表係用來詐領保險金，亦未期約賄賂等語；丙○○辯稱：原判決事實欄五所填寫之交通事故備案證明，係因值班警員徐銘聰忙於處理他案，故由其代為處理本件交通事故備案，伊未在儂儂賓館內，向戊○○收受賄賂，亦不知該道路交通事故證明書係用來詐領保險金等語，認俱非可採，已依據卷內資料，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決就證人戊○○、丁○○、陳武才與甲○○有關而與事實稍有出入部分之供述，依其調查證據之結果及綜合全案卷內資料，本於經驗法則與論理法則，定其取捨而為判斷。所為論斷俱與卷內資料相符，判決並無違誤。甲○○上訴意旨或置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪辯解，任意指摘原判決採證違法及理由不備；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。原判決事實欄五認定：「丙○○見有機可趁，明知並無車禍情事，竟與陳武才、戊○○、丁○○、張高秋桂共同基於公務員明知不實事項而登載於職掌公文書暨行使該公文書之犯意聯絡」等情（見原判決正本第十九頁）；理由說明：丙○○係明知為不實之事項而登載於公務員職務上所掌之公文書而犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪等語（見原判決正本第五二頁、第六七頁、第七十頁）；其事實與理由尚無矛盾。至於原判決理由（九）之一壹④內，敘明撤銷第一審判決之理由，以第一審判決適用法條（刑法第二百十四條）不當而予撤銷時，載稱：「原審（指第一審）認丙○○係犯刑法第二百十三條之公務員明知不實事項而登載於職掌公文書之犯行，顯屬適用法則不當」等語（見原判決正本第七二頁），其法條顯係誤載，於判決本旨不生影響。丙○○上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決事實欄五認定丙○○係於職務上所掌之文書為登載不實等情，理由已說明係依憑「丙○○自承：任職於高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所警員，負責值班、查察戶口、備勤、巡邏、受理交通事故申報及現場調查等業務，如有民眾事後前至派出所辦理交通事故備案時，則由備勤人員或當班人員填載道路交通事故證明書」等語（見原判決正本第五一頁至第五二頁）；且依卷內資料，丙○○在第一審亦供明：「當時他（徐銘聰）值班，我備勤」（見訴字卷㈤第五一頁）。則無論丙○○係為當班或備勤，自有填載道路交通事故證明書之職權，原判決並無違誤。再刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員在其職務上所掌之文書，明知不實事項而予登載即克成立。丙○○上訴意旨㈡以原判決漏未調查及其應係犯刑法第二百十四條之罪云云；即有誤會。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；又就證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一敘明。原判決就證人丁○○、陳武才與丙○○有關而與事實稍有出入之供述部分，已依其調查證據之結果及綜合全案卷內資料，本於經驗法則與論理法則，定其取捨而為判斷，並於理由內詳述其憑以判斷之依據及認定之理由。雖原判決對戊○○有關丙○○部分供詞與事實不符而有歧異部分，未說明不足採之理由，惟原判決既採取戊○○供詞中與陳武才及丁○○相符部分，自已摒棄與該論旨不合部分之供述，原判決縱未於理由內逐一敘明，亦不能指為違法。丙○○上訴意旨㈢執以指摘，不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且是否宣告緩刑，本屬法院裁量之職權。原判決量處戊○○有期徒刑一年六月及未宣告緩刑，屬事實審職權之行使，並無違法。戊○○上訴意旨㈠指摘原判決未予宣告緩刑，有不適用法則之違誤云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。刑法第六十二條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而戊○○行為時之刑法第五十六條連續犯或第五十五條牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用上開自首之規定減輕其刑。又貪污治罪條例之自首規定為刑法第六十二條但書所稱之特別規定。依卷內資料，本件事實欄三戊○○違背職務期約賄賂罪之犯行，係經警方主動查覺，雖戊○○主動供出事實欄其中一、二部分違背職務交付賄賂之犯行，惟上開犯行具連續犯關係，則戊○○於其連續犯之一部分犯罪已被發覺後，始供出其他未被發覺之犯罪，依上開說明，即與自首之要件不符。則原判決未適用貪污治罪條例第十一條第四項前段自首之規定免除其刑，於法並無違誤。戊○○上訴意旨㈡執以指摘，自非適法。原判決依其調查證據之結果並綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定丁○○有其事實欄一至五所記載之犯行，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；參以，丁○○在原審尚且多次承認犯罪（見上訴字卷㈠第一四六頁、上訴字卷㈡第十四頁、第一三０頁），其上訴意旨，或未依據卷證資料，具體指摘原判決究係如何違背法令，或置原判決明確之論斷於不顧，就與犯罪構成要件無關之細節，為事實上之爭辯，或對原審採證認事之適法職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人等其餘上訴意旨，或係就證據之證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，或未具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之上訴理由。綜上所述，應認甲○○、丙○○部分及戊○○、丁○○關於貪污部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，均予駁回。至於原判決認與上訴人戊○○、丁○○事實欄一至五違反貪污治罪條例有牽連關係之詐欺取財罪部分，原判決認係觸犯刑法第三百三十九條第一項之罪名，經核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，與之有牽連關係之上開重罪部分之上訴，既不合法，應從程序上予以駁回，自無從就有牽連關係之輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○、丁○○就該部分復提起上訴，皆非適法，應併予駁回。又本院為法律審，戊○○提出交通事故調查登記表、診斷書及身心殘障手冊影本等證件，本院無從審酌，附此說明。
（二）關於戊○○詐欺（即原判決事實欄六）及丁○○侵占部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人戊○○及丁○○於上訴狀中並未聲明僅對違反貪污治罪條例部分聲明上訴，應視為戊○○對詐欺部分及丁○○對侵占部分，亦提起上訴。惟上訴人等此部分係分別犯刑法第三百三十九條第一項及同法第三百三十五條第一項之罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第三款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人戊○○、丁○○等竟就該部分提起上訴，該等部分上訴顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十八日
Ａ