最高法院86年度台上字第5522號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第5522號刑事判決

裁判日期：民國86年09月18日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十六年度台上字第五五二二號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月二十三日第二審判決（八十四年度上訴字第三○一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一三五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係前海軍總司令部副總司令，職司海軍有關軍令之業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十一年六月間，認識從事軍火生意之敦光國際貿易有限公司（下稱敦光公司）負責人 鄭正光 。鄭正光因自法國ＳＡＦＴ公司進口之魚雷電池滯銷，急欲尋求銷售管道，並擬爭取代理義大利Fincantieri造船廠（下稱義大利Ｆ廠）參加海軍總司令部委託中央信託局辦理公開招標之海洋探測艦（下稱海測艦）競標，而向上訴人請託協助其向海軍總司令部推銷魚雷電池，請求上訴人接見義大利Ｆ廠總經理等人員，以提高義大利Ｆ廠評估鄭正光在海軍之活動能力，鄭正光並暗示上訴 人事成 將給予好處。上訴人明知海軍總司令部已無採購魚雷電池之需要，海測艦之採購並非其主管之業務，仍基於 圖利 自己之概括犯意，就上開有關軍政而非其主管監督之事務，利用時任海軍總司令部副總司令之身分，於八十一年九月間，在其海軍總司令部辦公室內，電召負責承辦採購兵器之該部兵器處處長 金豐鄉 及承辦員 劉俊英 至其辦公室，於在場之鄭正光面前，向金豐鄉等詢問海軍可否購買鄭正光前開滯銷之魚雷電池，雖金豐鄉告以魚雷電池海軍尚有存貨目前無此需求，上訴人仍以鄭正光可以每個新台幣（下同）四百萬元之低價出售為由，要求金豐鄉等試著簽辦呈核，金豐鄉乃允予簽會辦理。嗣上訴人再於八十二年一月間，召集金豐鄉、劉俊英至其辦公室詢問辦理情形（該案後經海軍總司令批示不准），以幫助鄭正光促銷。八十一年十一月間，上訴人又應鄭正光請求，在其辦公室接見由鄭正光帶領之義大利Ｆ廠總經理及業務經理等人，收下該廠所製造之各類軍鑑目錄，允諾交予海軍總司令部有關承辦單位參考研究，並就海測艦之採購方面，召集該業務承辦人 郭璽 至其辦公室，告知郭璽應召開國際標（嗣開國際標，由義大利Ｆ廠得標），幫助鄭正光得以代理義大利Ｆ廠參加海測艦競標。上訴人因魚雷電池推銷及海測艦之競標利用海軍總司令部副總司令之身分幫助鄭正光，乃於八十一年十二月十一日擬購圓山岳陽樓房屋時，故意邀約鄭正光同往，當場向鄭正光表示其十分中意，但恐怕自備款不夠等情，鄭正光會知其意，乃先於該日交付上訴人二萬元現款供支付購屋定金，再於同月十七日，在敦光公司交付以該公司為發票人、付款人華南銀行新生分行、八十一年十二月十七日期、面額六十萬元、第0000000號支票一紙予上訴人兌領，數日後，鄭正光又攜帶四十萬元現金，開車至台北市○○路○○○巷○號九樓之三甲○○住處樓下，將該款交付上訴人之妻 孫竹青 ，嗣鄭正光取得義大利Ｆ廠之傭金後，即於八十二年九月九日，在高雄市國賓飯店內，再交付現金五十萬元予上訴人，以酬謝上訴人在八十二年四月一日退役前，以海軍副總司令之身分所為上開協助，上訴人計圖得一百五十二萬元之不法利益等情。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為同條例第十條第一、二項所明定（修正前第九條），第一審判決認新台幣一百五十二萬元為上訴人犯貪污治罪條例第六條之罪所得財物，僅於主文諭知應予追繳沒收，竟未諭知「如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」，原判決未加糾正，仍予維持，自有不適用法則之違誤。㈡原判決認定鄭正光因自法國ＳＡＦＴ公司進口之魚雷電池滯銷，急欲尋求銷售管道，並擬爭取代理義大利Ｆ廠參加海軍總司令部委託中央信託局辦理公開招標之海測艦競標，而向上訴人請託協助其向海軍總司令部推銷魚雷電池及接見義大利Ｆ廠總經理等人員，以提高義大利Ｆ廠評估鄭正光在海軍之活動能力，鄭正光並暗示上訴人事成後將給予好處。而上訴人明知海軍總司令部已無採購魚雷電池之需要及海測艦之採購並非其主管之業務，竟依鄭正光之請求，要求承辦人員試簽購買鄭正光所有上開進口之魚雷電池，幫助鄭正光促銷並在其辦公室接見由鄭正光帶領之義大利Ｆ廠總經理及業務經理等人。鄭正光仍照上開約定分別於八十一年十二月十一日交付二萬元予上訴人、同月十七日交付面額六十萬元支票一紙予上訴人、數日後又交付現金四十萬元予上訴人之妻孫竹青、八十二年九月九日交付現金五十萬元予上訴人，以酬謝上訴人在八十二年四月一日退役前，以海軍總司令部副總司令之身分所為上開協助。顯見上訴人主觀上僅有一個圖利之意思，其分次收受不法利益，應認為犯罪行為之繼續，而非連續犯。原判決適用連續犯加以論處，復有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原審判決後，貪污治罪條例第六條已於八十五年十月二十三日修正公布施行，案經發回，應注意比較適用，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二十三日