臺灣新北地方法院108年度易字第312號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年易字第312號刑事判決

裁判日期：民國108年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度易字第312號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林育德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第3192號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年2月9日為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年2月9日1時45分許，在新北市○○區○○街○○○號2樓住所內為警持本院核發之搜索票執行搜索而查獲，並扣得吸食器1組、玻璃球2顆、內含安非他命殘渣之塑膠夾鍊袋3個等物，經警徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯施用第二級毒品犯行，係以：臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局中山分局尿液採樣書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等為其論據。
四、訊據被告固坦承採尿前幾天確有施用毒品等情，然否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：警察當天搜索時在窗外找到的東西都不是我的，硬要帶我回去採尿，警察說要簽尿液採樣書並採尿才能離開，是未經我的同意強制採尿，一直給我壓力，採尿程序是不合法的等語。經查：
（一）被告於107年2月7日為警持本院核發之搜索票，至其位於新北市○○區○○街○○○號2樓住處執行搜索，並扣得吸食器1組、玻璃球2顆及殘渣袋3包等物品，並經警帶回警局後採尿，送鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，為被告坦承明確，復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號120551號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年2月23日濫用藥物檢驗報告、本院搜索票、臺北市政府警察局中山分局尿液採樣書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心107年2月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等附卷可參（見毒偵卷第5-6、8、15、23-27、39頁），並有上開扣案物可佐，此部分事實應堪認定。
（二）按犯罪嫌疑人固得同意配合採取尿液進行調查，然此種類似於檢查身體或「侵入性搜索」概念之檢查，其「同意」至少應與刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之要件為相同解釋，亦即必須犯罪嫌疑人出於自願性的真摯同意，且其是否已同意採尿，不能單憑將同意意旨記載於筆錄由其簽名或出具書面表示同意之旨，仍應參酌刑事訴訟法第
131條之1同意搜索之意旨，綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意參照）。查：
1.關於本案採尿之經過，據證人即當日執行搜索及採尿之員警乙○○於本院審理時證稱：我當時任職在建國派出所，案發當天我有到上址執行搜索，一開始進去時，被告父親開門後，被告就在房間內，過了10分鐘後才自己同意開門，但忘記被告有無說在房間內做什麼。我們有在被告房間窗戶打開後的縫隙那邊發現養樂多吸食器，但被告不承認是他的。而我們還在被告房間窗戶打開外面的鐵皮屋頂上，好像有被火燒過的垃圾，那邊有找到殘渣袋及玻璃球吸食器，是要從廚房過去該處的，距離不遠。我們當下就有逮捕被告，因被告涉嫌吸食毒品，我們有給被告採尿，被告有配合，是因為被告同意才進行採尿的，只有給被告在尿液採樣書跟尿瓶上簽名蓋印，沒有簽其他的文件。我忘記有無詢問被告是否同意，也忘記當時是否有脅迫被告採尿，或扣手機強迫被告採尿才要讓他離開等語（見本院卷第67-73頁）。而證人即當日執行搜索及製作筆錄之員警丁○於本院審理時證稱：當天我有去執行搜索，一開始被告沒有出來，由被告父親來開門，後來我們請被告父親叫被告開門，被告在房間裡過很久才出來，後來我們在被告房間外的陽台搜到吸食器。因被告很久沒開門，我們懷疑他把東西丟到陽台外。後來我們帶被告回警局，由我製作警詢筆錄，被告沒有回答我的問題，都是拒絕回答或保持沉默。如何對被告進行採尿及被告有無同意我都沒有印象，印象中我沒有說不採尿就不讓被告離開。被告有簽尿液採樣書，我們通常只會給被告簽這個而已，不會簽勘察採證同意書。被告製作筆錄時沒有配合，後來採尿時就同意配合，因為我們是晚上搜索，做筆錄時間已經到中午了，我們就趕快問他，要他做決定，程序上我們還是要問被告是否要採尿，被告有同意，所以才會在尿液採樣書上簽名等語（見本院卷第101-105頁）。
2.故綜觀上開證人所述，本案員警當日係持搜索票至上址進行搜索，因有搜索到吸食器及殘渣袋等物品，故認被告為現行犯而予逮捕，將被告帶回派出所後對被告進行採尿。員警得以對被告採尿之依據為被告有同意接受採尿，業據證人乙○○證述明確如前述，然被告當時是否確有同意員警進行採尿，參酌被告於警詢時對於本案相關問題均拒絕回答或保持沉默，就員警詢問「因你否認施用（第）二級毒品安非他命，警方帶你至中山分局採尿，以便證明你的清白，你是否同意？（被告）拒絕回答（沉默不答）。」此有警詢筆錄在卷可參（見偵卷第14頁反面），則被告就此並未表示同意，是否有出於自願性同意接受員警採尿，已有疑問。
3.又被告製作警詢筆錄時之身體及精神狀態，經本院勘驗被告警詢筆錄結果如附件所示（因該警詢檔案經播放無聲音，故僅能就影像部分進行勘驗），顯見被告於製作筆錄時確有精神不濟，甚至多次睡著之情形，而均無法或不願回答員警之詢問，核與證人即被告父親丙○○於本院審理時證稱當天被告身體不舒服，喝了很多感冒藥在睡覺等語相符（見本院卷第100-101頁），足認被告當天晚上遭搜索後至隔天製作警詢筆錄時，其身體狀況確有因感冒不舒服，而呈現較為疲憊之情形。且當日搜索時為1時45分至2時35分止，後續被告製作第一次警詢筆錄時為同日3時20分，僅係員警告知夜間停止訊問，後製作第二次警詢筆錄時已為同日8時33分（至9時42分），此有警詢筆錄、搜索扣押筆錄在卷可參（見偵卷第9-10、23頁），至被告簽署尿液採樣書之時間則係同日12時35分，此有上開採樣書附卷可憑（見偵卷第39頁），則被告住處經搜索並被帶回製作筆錄後採尿，此過程合計長達10幾小時，被告當日身體狀況亦有感冒不適，經此搜索及警詢過程，可認被告當時已處於甚為疲勞及心理上承受相當壓力之狀態。且被告第二次警詢筆錄製作完畢後，距離其簽署尿液採樣書之時間竟間隔近3小時之久，如被告確係自願簽署尿液採樣書，理應盡快於製作筆錄完畢一併進行，理應不致拖延甚久，實與常情不符。故被告辯稱當時人很不舒服，是被員警強迫說不採尿就不讓我離開，我只好同意採樣等語，佐以上開客觀情狀，應屬有據。是被告雖有在上開尿液採樣書上被採樣人欄位簽名並蓋印，此有上開採樣書附卷可佐（見偵卷第39頁），然考量當時被告之身心狀況，參照上開說明，難認其係出於自願性的真摯同意接受採尿，自應為有利被告之認定。
（三）又檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固有明文，惟該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100年度台上字第3292號判決意旨參照）；是適用上開規定之前提，自應以被告經合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據之必要者，始得為之。是被告並非自願同意採尿，已如前述，則本案員警所為係強制採尿，故本院自應審酌是否符合前開規定，亦即需審究本案員警逮捕被告是否合法，經查：
1.按「逮捕」係使用強制力，限制被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機關之對人的強制處分，為不要式的、無預警的行為。依刑事訴訟法第88條第1項、第2項之規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：⑴被追呼為犯罪人者。⑵因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，其中本法第88條第2項之現行犯，其逮捕之時機，應限於犯罪實施中或實施後「即時發覺」之當時；至於同條第3項之準現行犯，第1款須被追呼為犯罪嫌疑人當時，始得逮捕之，而第2款則以犯罪嫌疑人持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪行為人時，始得逮捕之。所謂「顯可疑為犯罪行為人」，係指依當時之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，一望即知顯然具有犯罪行為人之可能性而言。
2.本案員警係持搜索票至被告上開住處進行搜索，且被告一開始在房間內並未開門，遲至約10分鐘後才開門，並有逮捕被告，業據證人乙○○證述明確。另當時固有在被告房間窗戶外之陽台搜索查扣到殘渣袋3包、吸食器1組、玻璃球2顆等物品，此有扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第27頁），然該些物品係在被告房間外之鐵皮屋頂上查獲，亦據前開證人證述明確，被告當下即否認為其所有之物品，並拒絕在扣押物品目錄表上簽名，亦有前開扣押物品目錄表在卷可參，參酌該些物品所發現之場所並非在被告房間內，而是在屋外之鐵皮屋頂，該處除上開物品外，實有相當多之垃圾及其他物品，此有現場照片在卷可憑（見偵卷第17頁），是該處既非房間室內之空間，並非被告可專屬支配之區域，則亦無法排除可能遭其他鄰居隨意丟棄或置放物品之可能性，尚難認為係被告所有之物品甚明。且被告係於約10分鐘後即已開門讓員警進入房間內搜索，時間亦屬不長，亦無跡證顯示被告有藉此時機丟棄相關物品，故依現場之客觀情狀及經驗法則綜合判斷，本案雖有查扣到上開物品，然無證據足認係被告所持有，自難認被告有何持有其他物件，而顯可疑為施用毒品犯罪人之情形。
3.再本案依上開查獲狀況，員警在被告開門後在房間內並無查獲任何物品，被告也沒有正在施用毒品情形，故員警始會至房間外鐵皮屋頂續行搜索，亦無證據可認被告有何於身體、衣服等處露有施用毒品犯罪痕跡之情形。綜上，參照上開規定，依現場情形客觀而言，被告實非現行犯或準現行犯，故員警遽然予以逮捕，難認適法。從而，本案既非合法逮捕，自不得依據刑事訴訟法第205條之2規定對被告為強制採尿。
（四）故本案被告並不符合刑事訴訟法第205條之2得對其強制採集尿液之要件，亦無其他符合法定強制採尿事由之存在，自不得強制令被告接受採尿。又被告亦非自願性同意接受採尿，已如前述，本案員警以被告同意採尿為由，對於被告進行採尿，並非適法，其因而取得之被告尿液及衍生之驗尿報告，自均屬違背法定程序取得之證據。而證據能力之有無，則查：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
2.本案雖無證據證明員警對於被告所為之採尿，係明知違法而故意為之，然其所為之採尿程序既已違反法定程序，侵害被告之人身自由及身體自主，情節難謂輕微，且被告就此可能涉犯之施用第二級毒品罪，本質上僅屬自戕行為，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，警方仍可依相關規定通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿。參諸前開說明，本院認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法採取之尿液，應無證據能力，不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。且依上揭已排除之證據而直接衍生之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，亦無證據能力。
五、綜上所述，本案警員違法採集之被告尿液，及將此尿液送鑑定所得之鑑定報告，均無證據能力，雖被告於本院準備程序時自承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然除此被告自白外，並無其他證據足以作為被告上揭自白之佐證。是依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告之有罪心證。本案不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。
中華民國108年8月16日
刑事第九庭法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國108年8月21日附件：
一、勘驗標的：被告製作警詢筆錄之錄影光碟（共2片，分別為第一、二次），檔案均僅有影像沒有聲音。以下勘驗結果因並無聲音，故僅就被告有肢體上反應的部分擇要記錄。
二、檔案名稱與勘驗結果：
（一）檔案名稱：0000000毒品案甲○○第一次偵訊光碟：00000000.dat畫面顯示時間2018年2月9日（下同）3時21分34秒，員警帶同被告進入訊問室，坐在畫面左上方外側椅子，被告雙手上手銬，訊問過程被告均有開口回答，無明顯異狀。
（二）檔案名稱：0000000毒品案甲○○第二次筆錄偵訊光碟：共3個檔案，並為連續之錄影檔案，播放順序如下：00000000.dat→00000000.dat→00000000.dat。
1.8時32分24秒，影片開始，被告側身坐在畫面左上方內側椅
子面對牆角，左手以手銬靠在牆上固定之鐵架，並有2名警員進入坐在畫面右側電腦前負責詢問及製作筆錄（如勘驗筆錄附圖1，下同，見本院卷第141-144頁）。
2.8時36分0秒，身穿黑色羽絨外套之警員（下稱警員A）走
至被告身側，將被告轉向面對桌子（即警員座位之方向），被告仍是閉上眼睛，頭部不時會左右晃動。身穿連帽上衣之警員（下稱警員B）離開訊問室拿取手銬後返回，交由警員
A將被告之右手銬在椅子外側之ㄇ字型椅腳（如圖2）。
3.8時37分55秒被告側身趴在椅背上，警員A走至被告身側欲
將被告扳回正面，而被告不願配合，仍將頭側向左邊，故警員A調整被告右手手銬位置至ㄇ字型椅腳靠牆壁處（如圖3），使被告得以正面面對警員，被告仍是閉著眼睛，隨後之訊問過程中被告或稍微側坐，或靠坐在椅背上，並未開口說話。
4.8時53分50秒，被告靠躺在椅子上閉目疑似入睡，警員A起
身走至被告身旁以拍肩、搖晃及按壓肩膀之方式叫醒被告（如圖4），但被告均無反應繼續呈現睡著的狀態。
5.8時54分58秒至8時56分55秒，被告有開口說話，情緒無明顯異狀。
6.9時起，被告偶有扭動、掙扎之動作，並持續保持沈默，9
時17分15秒至9時20分，被告張開眼睛並有開口說話，並情緒較為激動（圖5）。
7.9時25分14秒，警員A起身將被告原跨放於桌底橫桿之左腳
，移動到地上。隨後被告開始情緒激動，表情猙獰、開口疑似叫罵，並有較激烈之掙扎動作，將雙腳彎曲頂著桌面（如圖6）。9時31分31秒，警員A將被告彎曲頂在桌面之雙腳壓制到地面，惟被告不願配合，警員A於是離開訊問室拿取腳鐐後返回（如圖7），使用腳鐐固定被告左腳（畫面因桌面遮蔽，無法看見腳鐐銬於何處），警員B並幫忙壓制被告（如圖8）。而後至影片結束，被告則均靠坐在椅背上，保持沈默並無明顯動作。