裁判字號：最高法院88年台上字第7612號刑事判決
裁判日期：民國88年12月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七六一二號
上訴人甲○○選任辯護人 徐揆智 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第四七二○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第七九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知李○嫻（民國000年0月0日生）、李○玲（000年00月00日生）、李○芳（00年0月00日生）（以上三人姓名年籍詳卷）係未滿十四歲之女子，李○嫻、李○玲被害時並均係未滿十二歲之兒童，上訴人見該三女童年幼可欺，竟心生淫念，於八十年八月間某日下午五時三十分許，在台北縣○○鎮○○街○段○○○號二樓房間內李○嫻做功課之際，突然出手撫摸李○嫻之胸部，經李○嫻以手推開，上訴人乃交付新台幣（下同）五十元予李○嫻。事隔三年後之八十三年六月間某日晚上十時三十分許，再至上宅時，見有機可乘，竟另行起意，在上址房間內，要求李○玲張開雙腳，而以手撫摸李○玲之陰部約一、二分鐘，事畢則送給李○玲五十元，以杜其口。旋並基於猥褻之概括犯意，自八十三年六月間至同年七月間，連續三次利用晚上十時三十分許李○芳家人不在之際，在上址房間內，以脫掉李○芳之長褲、內褲，用手撫摸李○芳之胸部及下體，並脫掉自己之褲子，以其陽具碰觸李○芳陰部之方式，加以猥褻，每次約五分鐘，事畢則送給李○芳一百元或一百五十元不等，再囑李○芳不得聲張，而連續對於未滿十四歲之女子李○嫻、李○玲、李○芳，為猥褻之行為等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之女子，為猥褻之行為；及連續對於未滿十四歲之女子，為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定予以駁回，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審審理中之八十六年十一月十九日具狀檢附其患有缺血性心臟病、呼吸短促、焦慮症之輔仁醫院診斷證明書影本一紙，請求鑑定其所患之上述疾病症狀，是否影響測謊之鑑定（見原審卷第二十九－三十六頁）。原審竟恝置不顧，亦未於判決內有所說明，遽論上訴人罪刑，自難昭折服，於法亦有未合。㈡、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。原判決認定上訴人連續對於未滿十四歲之女子，為猥褻之行為，其行為時之刑法第二百二十四條第二項，已修正為刑法第二百二十七條第二項，並於八十八年四月二十一日公布施行，原判決論處上訴人罪刑，係在修正前之八十六年十一月二十六日，行為後之法律既有變更，且修正前之刑法第二百二十四條第二項所定刑度七年以下有期徒刑，較重於修正後之刑法第二百二十七條第二項所定刑度六月以上五年以下有期徒刑，又無刑法第二條第一項但書情形，原判決未及適用修正後之法律論處上訴人罪刑，即難謂於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月六日
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