裁判字號：最高法院95年台上字第5901號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五九０一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人徐揆智律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第七九三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○明知李○嫻（民國○○可年0月0日生）、李○玲（000年00月00日生）、李○芳（00年0月00日生）（以上三人姓名均詳卷）均係未滿十四歲之女子，見該三女童年幼可欺，竟心生淫念，基於猥褻之概括犯意，先後於下列時間、地點，施以猥褻之行為：㈠、八十年八月間某日下午五時三十分許，在台北縣○○鎮○○街○段○○○號二樓，趁李○嫻在房間內做功課之際，突然出手撫摸李○嫻之胸部，經李○嫻以手推開後，被告乃以交付新台幣（下同）五十元為餌，接續撫摸李○嫻之胸部。㈡、八十三年六月間某日晚上十時三十分許，在上址房間內，要求李○玲張開雙腳，而以手撫摸李○玲之陰部約一、二分鐘，事畢則送李○玲五十元，以杜其口。㈢、自八十三年六月至同年七月間，連續三次利用晚間十時許李○芳家人不在之際，在上址房間內，脫掉李○芳之長褲、內褲加以猥褻，用手撫摸李○芳之胸部及下體，並脫掉自己之褲子，以其陽具碰觸李○芳之陰部，每次事後給予一百元或一百五十元不等，並囑李○芳勿予聲張。因認被告甲○○涉犯修法前刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪嫌等情。惟經審理結果，認為告訴人李○發、李○興指訴之內容係聽聞自李○嫻、李○芳、李○玲之陳述，為傳聞之詞，並無證據能力；另李○嫻、李○芳、李○玲之陳述，均無補強證據以擔保其真實性，而被告又始終否認犯罪，因認不能證明被告犯罪。乃撤銷第一審論處被告連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查，㈠、本院前次判決（九十三年度台上字第二二八五號，下同）發回更審意旨（第一點）指明：「依卷附被告甲○○提出之○○○○醫院診斷證明書（見九十二年度重少連上更㈣字第一四０號卷第二九頁）記載，被告係於八十六年十一月九日因「暈厥」而住院治療，此與先前八十六年六月十四日被告測謊時，相距五個月之久，究竟回溯及被告於該次測謊時是否已罹心臟病，而影響測謊作業之正確性？原審未函詢○○○○醫院或醫療專門機構依病理研判，而逕謂：『被告確實有冠狀動脈心臟病方面之疾病，雖是八十六年十一月才開始到醫院門診，惟心臟病的發生，並非突然發生的，是日積月累而發生，是以被告辯稱：八十六年六月十四日實施測謊時已有心臟病，尚非無據。』『被告於八十六年六月間實施測謊時既已有心臟病，勢必影響心跳方面之表現，是該測謊鑑定之結果是否正確，不無疑問。』云云，尚嫌以推測之方法認定事實，自與證據法則有違。」等情。乃原審恝置不理，其理由（見原判決第十頁第三行至第十六行）仍沿襲上述原審前審（更㈣審）之理由，資為判決無罪之基礎，自屬未盡調查能事，致瑕疵依然存在。又此測謊之鑑定，係依被告及其辯護人之聲請為之。苟被告已有上述心臟疾病，足以影響鑑定之結果，被告及其辯護人何以仍為此聲請。尚非無疑。㈡、本院前次判決（第二點）復表明：「第一審法院依被告甲○○及其辯護人之聲請，將被害人李○嫻、李○芳、李○玲送請法務部調查局做測謊鑑定，經該局於八十六年六月十四日對被害人進行測謊鑑定結果：『李○芳稱：㈠其曾遭甲○○數次撫摸陰部；㈡ 張某 曾撫摸後給其金錢。經測試無情緒波動之反應，應未說謊。李○玲稱：㈠其曾遭甲○○數次撫摸陰部；㈡張某曾撫摸後給其金錢。經測試無情緒波動之反應，應未說謊。李○嫻稱：㈠其曾遭甲○○數次撫摸胸部；㈡張某曾撫摸後給其金錢。經測試無情緒波動之反應，應未說謊。』有鑑定通知書一份附卷可稽（見第一審卷第一三四頁），倘使無訛，似徵被害人三人之指訴可信，此係不利於被告之事證，乃原審未說明其如何不予採信之理由，即論斷『鑑定報告不足為不利被告之認定』，亦嫌理由不備。」等詞。而原判決理由（見原判決第十頁第三行至第十六行）。僅論述被告於測謊時已有心臟病，是該測謊報告尚難據為不利於被告之認定云云而已。對上述鑑定報告其中關於李○嫻等三人「應未說謊」之鑑定結果，究否能資為佐證李○嫻等三人之指訴為真實？則悉未論述，反而逕認其三人之指訴並無佐證，認為不足採信，而為諭知被告無罪之判決，顯然判決理由不備及調查未盡。㈢、按被害人指述被害之情節，其中涉及他被害人受害之情形時，此部分係陳述自己觀察他人被害之事實，應具證人之適格，自得作為認定被告有無加害他被害人之證據；當亦能資為認定他被害人之陳述究否真實之佐證。本院前次判決（第三點）又稱：「李○嫻於警詢指訴，八十年八月間某日十七時許，伊正在做功課時， 伊堂妹 李○玲在旁邊，被告進入房間叫李○玲出去，然後出手摸其胸部等情（見偵查卷第六、七頁）。而李○玲於第一審供述，伊曾與李○嫻一起在房中做功課，被告進去，李○嫻即叫伊出去吃東西等語（見第一審卷第七十六頁）；嗣於原審改稱，『我只記得我堂姊發生那次，我原來在房間內吃東西，是被告叫我出去，至於後來發生什麼事我不知道。』（見原審更㈢審卷第十七至十九頁），該李○玲之供詞能否佐證李○嫻之指訴為真實？原審未詳細審究，即謂李○嫻之指訴『並無何補強證據』，亦嫌調查未盡。」等詞，惟原審仍置之不理；另李○玲於原審陳稱：「我看到他（被告）摸我姐姐李○芳的下體，但我不敢看，所以就蓋住被子。」（見原審更㈢審卷第十七、十八頁）、及其於警詢中供述：「當時約二十二時許，我正在房間畫畫，他先對我姐姐（李○芳）毛手毛腳後，就接近我……」（見偵查卷第八頁背面）等語，是否亦能佐證李○芳之指訴與事實相符？原審對此等卷內所載不利於被告之證據，悉未審究、論斷，卻謂李○嫻、李○芳之指訴全「無補強證據可佐」，而認為不能證明被告犯罪。自屬調查未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三十一日
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