裁判字號：最高法院88年台上字第3475號民事裁定
裁判日期：民國88年12月30日
裁判案由：履行同居
最高法院民事裁定八十八年度台上字第三四七五號
上訴人葉○○訴訟代理人 陳鄭權 律師被上訴人鄭○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十日台灣高等法院第二審判決（八十八年度家上字第一三九號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如非依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。查夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，此觀民法第一千零零一條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方拒卻與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方未與其同居，而請求他方履行同居，即與上開規定不侔。原審依取捨證據、認定事實之職權行使，以：被上訴人固與上訴人失和離家，然曾於八十七年元月間返家欲履行同居，因房間門鎖更換，上訴人未交付新鑰匙無從履行同居義務；於原審，被上訴人且一再請求上訴人將新鑰匙交付，俾能與上訴人同房而居，惟為上訴人所拒，並表示：伊請求履行同居，目的在判決後，請求離婚……，她回來只是一個家庭悲劇云云，顯無意與被上訴人共同生活，而為上訴人不利之判決，核無違背法令之可言。上訴論旨，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十八年十二月三十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官鄭玉山法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十三日
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