裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第62號民事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：給付服務報酬等
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第62號上訴人元寶翔不動產仲介經紀有限公司法定代理人 廖健豪 訴訟代理人 吳宜星 律師被上訴人 黃慶三 訴訟代理人 劉淑華 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於民國102年11月28日臺灣彰化地方法院102年度訴字第415號第一審判決提起上訴，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第255條第1項第3款規定訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件上訴人於原審起訴時，原請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴本院後，變更請求為：被上訴人應給付上訴人60萬元，核為減縮應受判決事項之聲明，核與前開法條規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈被上訴人於民國101年12月1日與上訴人元寶翔不動產仲介經紀有限公司（下稱上訴人公司）簽立「土地專任委託銷售契約書」（下稱系爭銷售契約），委託上訴人代為銷售其所有坐落彰化縣○○鄉縣○段○○○○號土地（下稱系爭土地），銷售期間為101年12月1日至102年4月1日，委託銷售金額為新臺幣（下同）1,780萬元，委託服務報酬則為成交價額之百分之4，被上訴人並簽署授權書，將系爭土地之買賣事宜，委託其子 黃世昌 處理。依系爭銷售契約書第6條第1項、第2項、第3項約定，被上訴人同意上訴人公司可為買賣雙方代理人，且買方出價達到委託價額時，上訴人公司無須再通知被上訴人，即得全權代理收受定金，買賣雙方價金與條件一致時，被上訴人應與上訴人公司所仲介成交之買方另行簽訂「土地買賣契約書」。上訴人公司隨即為被上訴人尋找買主，惟均因出價過低未能成交，經上訴人公司勸說後，被上訴人於102年2月20日同意降低出售價格為1,550萬元，並延長委託期間至102年4月20日，嗣於102年3月12日終於覓得買主即原審原告 郭炳坤 與上訴人公司簽訂不動產買賣意願書，委託上訴人公司以968萬元與被上訴人協商議價購買系爭土地，郭炳坤並同時簽發受款人為被上訴人、面額60萬元、發票日102年3月13日、票號CA0000000、付款人為第一銀行之支票交付上訴人公司作為議價金（又稱斡旋金），經上訴人公司承辦人員 唐千喻 告知被上訴人代理人黃世昌，被上訴人同意以含仲介服務費百分之4之條件，將出售價額降為1,000萬元，並由黃世昌在委託事項變更契約書上簽名，嗣因郭炳坤表示其至多僅願以1,020萬元（1,020萬元包含買方服務報酬即買賣總價款之2%）承買系爭土地，並重新簽署不動產買賣意願書備註：「此價含買方仲介服務費」，並同時以其子 郭世安 為發票人，另簽發受款人為被上訴人、面額600,000元、發票日102年3月13日、票號FY0000000、付款人為彰化縣芬園鄉農會之支票交付上訴人公司作為斡旋金，郭炳坤承買價格即已符合被上訴人委託銷售價格1,000萬元之要求，黃世昌並於上訴人傳真之不動產買賣意願書上出賣人欄上簽章表示同意郭炳坤之條件出售，被上訴人與郭炳坤就系爭土地已成立買賣契約，上訴人公司因而於102年3月14日上午9時許與被上訴人代理人黃世昌約定前往上訴人公司簽訂買賣契約書及應攜帶文件，以利進行後續簽約事項。詎黃世昌竟於102年3月14日下午5時許，以被上訴人之出售價額並非其所簽為由，拒絕簽訂系爭買賣契約。上訴人公司乃於102年3月15日以草屯郵局存證信函73號存證信函請被上訴人於函到5日內簽訂買賣契約，惟未獲置理，郭炳坤亦於102年3月22日以草屯郵局存證信函79號存證信函，請被上訴人與上訴人公司聯絡簽署買賣契約，被上訴人竟仍置之不理。本件被上訴人雖未出面簽立買賣契約，然不影響買賣契約業已成立之事實，上訴人得依民法第568條第1項規定請求報酬，另本件上訴人收受定金後，係因可歸責於被上訴人之事由，致未能簽立不動產買賣契約，視為上訴人已完成居間仲介服務，上訴人自得依系爭銷售契約第8條第3項第3款規定，請求被上訴人給付委託銷售價百分之4服務報酬40萬元。另因前述可歸於被上訴人之遲延給付事由，致上訴人無法取得原本預期之利益即得向郭炳坤收受取按銷售價格百分之2計算之買方服務報酬20萬元，上訴人得依民法第216條第1、2項規定，請求被上訴人賠償。爰依民法第568條第1項、第216條第1、2項、系爭銷售契約第8條第3項第3款，求為命被上訴人給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算，及供擔保准為假執行之判決（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並減縮應受判決事項聲明為僅請求被上訴人給付60萬元）。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人於101年11月30日授權黃世昌於101年12月1日代理被上訴人與上訴人簽訂系爭銷售契約書，委託被上訴人自101年12月1日起至102年4月1日止期間，以1,780萬元價格代為銷售系爭土地，被上訴人並於銷售期間內同意調降委託價格為1,550萬元（等同每分地1,033萬元），再於102年3月13日應上訴人之要求，同意再調降為每分地1,000萬元，惟因黃世昌誤聽為被上訴人同意調降總價為1,000萬元，因而將委託事項變更契約書傳真予上訴人，並於102年3月13日晚上21時許，在上訴人傳真之郭炳坤出價1,020萬元之不動產買賣意願書上簽名確認，嗣發現傳達錯誤後，黃世昌即於翌日102年3月14日上午通知被上訴人及上訴人公司副理唐千喻，並於102年3月14日下午14時許，以電話、傳真及電子郵件撤銷錯誤之意思表示，本件買賣雙方就系爭土地買賣價金為1,020萬元之意思表示因傳達錯誤，於被上訴人撤銷意思表示後，依民法第88條第1項、第105條本文規定，本件買賣契約已失其效力。嗣被上訴人、郭炳坤另於102年4月5日在上訴人公司見面協商，確認撤銷1,020萬元之不動產買賣意願書之意思表示，並重新議價，當時郭炳坤偕同訴外人羅小姐出席，表示先前僅代表羅小姐出價，當場經郭炳坤及羅小姐重新出價1,100萬元購買系爭土地，惟因被上訴人堅持至少須1,350萬元，雙方磋商多時，仍無法達成合意，本件買賣因買賣價金及價金交付時、地或其他交易上之重要事項等必要之點未達成合意，買賣契約並未成立，上訴人不得請求買、賣雙方之服務報酬。
㈡、⒈退步言之，上訴人並未交付系爭銷售契約書以供被上訴人審閱，而系爭銷售契約第6條第3項約定買方出價達到委託價額時，被上訴即同意上訴人無須再行通知被上訴人，即可全權代理收受定金，另同條第4項約定買賣雙方價金與條件一致時，被上訴人應與上訴人所仲介成交之買方另行簽訂土地買賣契約書。依上開約定，僅須買方表示欲以委託價額即底價承購即屬成就，核屬以系爭委託銷售契約片面擬制他契約，即買賣契約成立生效，至於買方與被上訴人間是否確有成立買賣契約、若未成立買賣契約係可歸責於何人，均在所不論，致被上訴人因簽訂系爭委託銷售契約，而喪失是否要成立買賣契約之締約自由，不啻扼殺賣方本於居間本質所得享有之正當權益，形同將許多實際上尚待磋商的出售條件全部託付予仲介人即上訴人，使買賣雙方議約交涉重視之條件窄化為僅有價格之高低，忽視其他價款是否分期給付、清償期、及交付方法等等重要買賣條件，不但與居間契約報酬給付之特性不符，亦與民法第153條第2項規定之要件即「必要之點」非僅有價金合致一項不同，更有異於目前不動產交易實務之運作。
⒉另「不動產買賣意願書」第3條約定自簽立本意願書至102年
3月31日止為斡旋金有效期間，於此期間內若賣方接買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人可代為收受買方取支付之定金時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即視同定金收據，賣方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書；同上意願書第4條約定斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收，若係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金等語，「不動產買賣意願書」右下方賣方簽名處註記：「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無訛」等語，形同強迫有買意願之雙方於提出價金並為對方所知悉時，買賣契約即行成立，忽視買賣雙方之真實意願，逕將斡旋金強行轉化為契約成立後之定金，剝奪買賣雙方就不動產交易之其他必要事項為協商後再決定是否簽訂買賣契約之權利，對買賣雙方並無利益，只是促使居間人報酬條件更易成就，為利於居間人請求服務報酬之制式條款，違反消費者保護法第11、12條規定及居間契約之本質，不得據為本件是否已成立買賣契約之判斷。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人60萬元。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人於101年11月30日授權黃世昌於101年12月1日代理被上訴人與上訴人簽訂系爭銷售契約書，由被上訴人委託上訴人代為銷售其所有之系爭土地，銷售期間為自101年12月1日起至102年4月1日止，委託銷售金額為1,780萬元，委託服務報酬為成交價額之百分之4等，嗣被上訴人同意調降委託銷售金額為1,550萬元等事實，為被上訴人所不爭，並有土地專任委託銷售契約書、授權書、委託事項變更契約書等件影本附在原審卷為證（見原審卷第11-15頁），堪認此部分主張為真。被上訴人辯稱系爭銷售契約第6條第3項、第4項約定、不動產買賣意願書第3、4條及右下方賣方簽名處註記，均違反消費者保護法第11、12條規定而為無效等語。惟查：
㈠、被上訴人抗辯上訴人未交付系爭銷售契約書予其審閱，違反消費者保護法審閱期間部分：按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」，消費者保護法第11條之1第1、2項分別定有明文。本件上訴人係從事房地仲介之業務，系爭銷售契約書為上訴人預定用於同類委託銷售契約條款所訂立印製之契約，性質上應屬於定型化契約，依上開規定，固應有30日以內之合理期間以供被上訴人審閱全部條款內容。惟查，兩造就本件委託事項、委託期間、委託價格及報酬等一般仲介契約之必要之點，業已達成合意，上開必要之點並未涉及仲介契約之細部權利義務，縱被上訴人未將系爭銷售契約㩗回仔細審閱，亦能瞭解其內容，況系爭銷售契約約首頁業已載明：「＊依內政部公告，委託人簽訂契約前，有三天以上的契約審閱權，委託人可要求㩗回本契約影本審閱，違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。委託人業已行使契約審閱權，並已充分瞭解本契約書及其附件之內容無誤。」等語，並經被上訴人委任之代理人黃世昌在委託人簽名處簽名，另黃世昌亦在系爭銷售契約書第6條第3項：「買方出價達於委託價額時，甲方（按指被上訴人，下同）同意乙方（按指上訴人，下同）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金。」之甲方同意簽名處簽名，於第7第2項乙方已提供成交行情處簽名，另系爭銷售契約書末被上訴人代理人黃世昌簽名之上方亦註明：「委託人（甲方）（本人於簽章同時，已詳閱本約各條條文並確已核對承辦人之身分資料無誤）」等語一節，有系爭銷售契約書影本1份附在原審卷為證（見原審卷第11-13頁），足認被上訴人之代理人黃世昌業已審閱系爭銷售契約。參以被上訴人就系爭土地之買賣、產權移轉等事宜，係委任黃世昌全權處理，黃世昌得代為一切法律行為等情，有授權書影本1份在原審卷為佐（見原審卷第15頁），黃世昌曾任職於永慶房屋一節，亦為被上訴人訴訟代理人在原審所不爭執（見原審卷第126頁反面），黃世昌對於房屋仲介業者受託處理銷售不動產之流程自較一般人熟悉，對於在各類契約上簽名之意義亦能理解，是被上訴人雖辯稱黃世昌僅於十年前短暫任職在永慶房屋等語，並不影響本院對於被上訴人代理人黃世昌對系爭銷售契約書內容已行使審閱權之事實。本院審酌上情，認黃世昌既已在行使契約審閱權處及各相關條文處簽名，自足已證明系爭銷售契約內容業經其詳閱並充份瞭解系爭銷售契約之條款內容。退步言，縱上訴人未給予合理之審閱期間或未交付予被上訴人㩗回審閱，亦難認對被上訴人有顯失公平，得據以認系爭銷售契約有違反消費者保護法第11條之1關於審閱期間之規定而無效情形，被上訴人辯稱系爭銷售契約因上訴人未交付審閱而無效等語，自無可採。
㈡、被上訴人抗辯系爭銷售契約書第6條第3項、第4項約定違反消費者保護法第11、12條規定而為無效部分：
⒈按消費者保護法第11條規定：「企業經營者在定型化契約中
所用之條款，應本平等互惠之原則」、第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，應推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。
⒉經查，「定金之收取：．．⑶買方出價達於委託價額時，甲
方（按指被上訴人，下同）同意乙方（按指上訴人，下同）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金。⑷甲乙雙方約定本契約為專任委託契約，買賣雙方價金與條件一致時，甲方應與乙方所仲介成交之買方另行簽訂『土地買賣契約書』，並約定由甲方及買方共同或協商指定地政士辦理所有權移轉登記及相關手續，如未約明者，由甲方指定之。」（見原審卷第12條），系爭銷售契約書第6條第3項係約定上訴人得於買方出價達委託價額時可全權代理收受定金，同條第4項係規定被上訴人於買賣雙方價金與條件一致時，被上訴人負有應與上訴人仲介成交之買方簽訂土地買賣契約書之義務，上開第3項之前提為買方出價達於被上訴人委託價額時、第4項之前提為買賣雙方價金與條件一致時，已詳前述，核並無違反被上訴人委託上訴人出售之目的及條件，對被上訴人並無不公平之處，亦無違反誠信原則可言。此外，被上訴人復未舉證證明有其他顯失公平情形，被上訴人抗辯系爭銷售契約第6條第3、4項約定，違反消費者保護法第11、12條而為無效等語，自無可採。
⒊被上訴人另抗辯不動產買賣意願書第3、4條及右下方賣方簽
名處之註記，違反消費者保護法第11、12條規定而為無效部分：經查，前開不動產買賣意願書係由買方郭炳坤與上訴人所簽訂一節，有不動產買賣意願書影本在原審卷為證（見原審卷第17頁），該意願書內容係規範郭炳坤與上訴人之權利義務關係，被上訴人並非該意願書之當事人，縱因其為賣方，該意願書約定之內容難免與其相關而影響其權利義務，充其量被上訴人亦只能依據與上訴人間簽訂之系爭銷售契約書內容主張，而無於不動產買賣意願書之當事人郭炳坤未主張該意願書無效之情形下，逕予主張前開不動產買賣意願書內容無效之權利，是被上訴人此部分抗辯，自無足取。
五、再查：
㈠、⒈上訴人請求被上訴人給付按總價百分之4計算之服務報酬40萬元部分：按「．．⑶買方出價達於委託價額時，甲方同意乙方無需再行通知甲方即可全權代理收受定金。⑷甲乙雙方約定本契約為專任委託契約，買賣雙方價金與條件一致時，甲方應與乙方所仲介成交之買方另行簽訂『土地買賣契約書』．．。」，系爭銷售契約第6條第3、4項分別定有明文。另系爭銷售契約書第8條第3項第3款約定，於上訴人收受定金後，因可歸責於被上訴人之事由而不願或無法與上訴人所介紹之客戶簽立土地買賣契約書時，視為上訴人已完成居間仲介之義務，被上訴人仍應支付委託銷售價百分之4服務報酬一節，有系爭銷售契約書影本在原審卷為佐（見原審卷第12頁）經查，被上訴人委託上訴人銷售系爭土地後，先於102年2月20日同意調降委託價額為1,550萬元，再於102年3月13日同意原委託公告之價格1,550萬元不變，惟將委託底價變更為1,000萬元，此底價至102年3月底有效一節，有委託事變更契約書影本2份在原審卷為證（見原審卷第16、19頁），上訴人嗣於102年3月12日為被上訴人覓得買主郭炳坤出價以1,020萬元購買系爭土地，已達被上訴人委託之底價1,000萬元，上訴人並收受由郭炳坤簽發之定金支票60萬元1張，被上訴人之代理人黃世昌亦在上訴人傳真之「不動產買賣意願書」上簽名表示同意，惟嗣後被上訴人拒不簽訂土地買賣契約，上訴人因而以存證信函催告被上訴人履行與買方簽訂不動產買賣契約書義務等情，業據上訴人提出郭炳坤出具之不動產賣賣意願書及支票、黃世昌簽名回傳之不動產買賣意願書、草屯郵局第73號存證信函影本等件附在原審卷為證（見原審卷第21-27頁），堪信為真。上訴人既於被上訴人託售之期間（自102年3月13日起至同年3月底止）覓得出價達被上訴人底價之買主郭炳坤，並已收受定金，被上訴人自應依系爭銷售契約約定履行與買方簽訂土地買賣契約之義務，被上訴人拒絕與買方郭炳坤簽訂土地買賣契約，依系爭銷售契約第8條第3項第3款約定，應視為上訴人已完成居間仲介之義務，被上訴人自應支付委託銷售價百分之4之服務報酬，上訴人請求被上訴人支付服務報酬，即屬有據。
⒉被上訴人辯稱其於102年3月13日係同意以每分1,000萬元之
價格調降委託價格，而非同意以總價1,000萬元調降委託價格，因黃世昌聽錯始於不動產買賣意願書上簽名後傳真予上訴人，被上訴人發現錯誤後，已於翌日即102年3月14日上午先通知上訴人及承辦人唐千喻，再於同日下午2時許，以電話、傳真及電子郵件撤銷上開錯誤的意思表示，撤銷後，買賣雙方以1,020萬元為系爭土地買賣價金之意思表示已失效，買賣契約尚未成立，被上訴人自無與買方簽署土地買賣契約之義務，本件上訴人尚未完成居間仲介義務，自不得請求服務報酬等語。經查：
⑴按契約因當事人意思表示一致而成立，民法第153條第1項固
有明文。然按「買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其『必要之點』，惟買賣『預約』，亦非不得就標的物及價金先為擬定，作為將來訂立『本約』之張本，但不能因此即認買賣『本約』業已成立（見本院61年度台上字第964號判例）。苟當事人間除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為『必要之點』者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。」（最高法院84年度台上字第2295號裁判意旨參照）」。現今不動產買賣涉及之交易金額多為龐大，契約當事人對交易內容，無不更求謹慎，除買賣之標的物與價金外，舉凡付款方法與時間、稅賦及手續代書費、交付時日，應由何人負擔等細節，契約當事人雙方於締約過程中，均需費時討論並加以約定，自無僅因委託仲介公司居間買賣事宜，即可逕認上開事項非屬不動產買賣交易必要之點，而無需由買賣雙方約定合致，此由系爭銷售契約書第6條第4項約定：「甲乙雙方約定本契約為專任契約，買賣雙方價金與條件一致時，甲方應與乙方所仲介成交之買方另行簽訂『土地買賣契約』，並約定由甲方及買方共同或協商指定地政士辦理所有權移轉登記及相關手續，如未約明者，由甲方指定之」等語，益認係以買賣雙方價金與條件一致為買賣成立之要件，而非僅以買賣價金達於一致即得認買賣業已成立，是被上訴人辯稱本件土地買賣契約尚未成立，自屬可採。再本件土地買賣契約雖尚未成立，惟因本件上訴人係主張上訴人因違反系爭銷售契約第6條第4項約定，拒絕與其仲介之買方簽定土地買賣契約，應視為其完成仲介，並得請求服務報酬，已如前述，是本件土地買賣契約縱尚未成立，亦不影響上訴人依上開約定請求服務報酬之權利，被上訴人抗辯本件土地買賣契約尚未成立，上訴人未完成居間，不得請求服務報酬等語，自無可採。
⑵被上訴人另抗辯其並未同意以底價為總價1,000萬元出售系
爭土地，因代理人黃世昌傳達錯誤始於102年3月13日不動產買賣意願書上簽名，該錯誤之意思表示業經其於翌日即同年月14日下午撤銷，嗣被上訴人再於102年4月5日與買方協商均未達成合意，本件買賣未成立，上訴人不得請求服務報酬等語。按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限」、「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無、應就代理人決之。」，民法第88條第1項、第105條前段分別定有明文。本件被上訴人抗辯因其代理人黃世昌誤聽底價為總價1,000萬元，致意思表示錯誤一節，業經上訴人否認，被上訴人自應舉證證明其意思表示有錯誤或有其主張之民法第105條前段規定之情形。經查，被上訴人上開抗辯，係以102年3月14日撤銷意思表示之網路郵件影本1份為據（見原審卷第92頁），惟該郵件僅能證明被上訴人代理人有為撤銷之意思表示，並不足以證明被上訴人抗辯本件傳達錯誤之事實為真。參以上訴人在本院提出黃世昌於102年3月14日中午12時25分許先以電話先詢問上訴人公司承辦人員唐千喻有無約定簽約時間、 唐千諭 告知已約定之時間、及應㩗帶之證件等情，隨後於中午12時42分許再以電話向唐千喻表示：「現在我爸爸又反悔，我是認為這個價錢OK啊！」，經唐千喻表示要不要再與被上訴人溝通一下時，黃世昌即表示：「我剛才打電話給他，他就給我掛電話，我就傻眼了，因為前幾天人家出價，我就跟他說人家出到哪裡，可以賣。他說，最少也要1000，他說人家假如全部出到9百多．．」、唐千喻：
「現在怎麼辦？」，黃世昌：「我也不知道啊！我現在再跟他溝通看看」等語，有錄音光碟及譯文在本院卷為證（見本院卷第69-72頁），足認本件係被上訴人反悔拒不出售系爭土地，而非意思表示錯誤。此外，被上訴人復未提出其他積極事證證明其意思表示有前開法條規定得撤銷情形，是被上訴人抗辯其並未同意以總價1,000萬元為底價委託上訴人，該意思表示錯誤，業經其撤銷，上訴人尚未完成居間仲介義務等語，自無可採。
⒊末查：
⑴按「違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條第2項定有明文。經查，本件因被上訴人違反系爭銷售契約書第6條第4項約定，於上訴人收受定金後，拒與上訴人仲介之買方郭炳坤簽定土地買賣契約，依系爭銷售契約書第8條第3項第3款約定，視為上訴人已完成居間仲介之義務，被上訴人仍應支付委託銷售價百分之4服務報酬，並應立即全額一次支付予上訴人（見原審卷第12頁），上開給付雖名為服務報酬，惟實際上並非被上訴人於系爭土地成交時所應給付之服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，此由服務報酬係約定在系爭銷售契約第5條，而上開給付係約定於系爭銷售契約第8條第3項第3款「甲方義務」、「專任委託之遵守」事項可明。再綜合系爭銷售契約各條款觀之，可知兩造係合意約定於上訴人收受定金後，因可歸責於被上訴人之事由而不願與上訴人仲介之買方簽立土地買賣契約書時，即視為違約，故上訴人無需舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求被上訴人給付依委託銷售總價百分之4計算之金額，以預定債務不履行之損害賠償額為目的，並以委託銷售總價百分之4計算之金額為為固定賠償總額，核屬民法第250條第2項規定之損害賠償額預定違約金。
⑵再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。本院審酌上訴人依系爭銷售契約記載應負之義務包括居間、仲介、銷售及過戶系爭土地、辦理貸款等事宜，一般仲介業者為銷售土地，均會進行帶看土地、議價、並透過各類型廣告媒體如平面廣告、網路廣告、現場廣告等方式刊登銷售消息，以增加銷售機會並縮短銷售期間，然因本件被上訴人違約未與買方簽訂買賣契約，上訴人因而省却本需處理系爭土地過戶、貸款、點交等事宜之人事、勞務費用，是本件系爭銷售契約約定以委託總價百之4即40萬元計算違約金，尚屬過高，應核減為按委託銷售總價百分之2計算即20萬元為合理，是上訴人請求以委託總價百分之2計算之違約金20萬元，核屬正當，應予准許。逾此部分，即屬無據，不應准許。
㈡、上訴人另依民法第216條第1、2項規定請求被上訴人賠償20萬元部分：上訴人主張因前述可歸責於被上訴人之遲延給付事由，致上訴人無法取得原本預期之利益即得向買方郭炳坤收受取按銷售價格百分之2計算之買方服務報酬20萬元，上訴人得依民法第216條第1、2項規定，請求被上訴人賠償20萬元等語，被上訴人則以前詞抗辯，否認上訴人得請求賠償。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條第1、2項固分別定有明文。惟按「在原契約中如就契約債務履行不能或不為履行等應給付違約金有特別約定，且該約定之違約金屬損害賠償額預定性質者，相對人向無權代理人請求之賠償額自應以該預定額數為限，不得更請求履行或不履行之損害賠償。」（最高法院85年度台上字第2072號民事裁判意旨參照）。經查，系爭銷售契約第8條第3項第3款業已就前述可歸責於被上訴人之違約事由約定被上人應賠償之違約金，該違約金為民法第250條第2項損害賠償額預定性質一節，已如前述，揆諸上開說明，上訴人請求之賠償額自應以該預定額數為限，不得更請求其他損害賠償，是上訴人請求被上訴人賠償其所受未能收取買方應支付服務報酬20萬元之損害，自無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張其在被上訴人委託銷售期間為被上訴人覓得出價達於被上訴人底價之買主郭炳坤，並已收受定金，被上訴人應依約與上開買主簽訂土地買賣契約，詎被上訴人拒與上開買主簽訂土地買賣契約，依系爭銷售契約第8條第3項第3款約定視為上訴人已履行居間仲介義務，被上訴人仍應給付服務報酬40萬元，上開給付為損害賠償額預定性質之違約金，核屬過高，依民法第252條規定，法院得依職權酌減，經酌減後，上訴人之請求，於20萬元範圍內，為有理由，逾此金額之請求，則屬無據。至上訴人另主張因前述可歸責於被上訴人之給付遲延，致上訴人受有未能向買方收取服務報酬20萬元之損害，依民法第216條第1、2項規定，請求被上訴人給付20萬元，則因兩造就被上訴人前開違約行為所約定之違約金核屬損害賠償額預定違約金，除前開約定之違約金外，上訴人不得再向被上訴人請求其他賠償，上訴人此部分請求，核無依據，均如前述。從而，上訴人請求被上訴人給付60萬元，於20萬元範圍內，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，核屬無據，不應准許。原審未查，就上開應予准許部分，遽為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由．應由本院廢棄，改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分（含上訴人在原審請求就上開20萬元宣告准供擔保為假執行部分，該部分經本院判決後即告確定），原審為上訴人敗訴判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國103年8月13日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官郭蕙瑜中華民國103年8月14日