臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第904號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第904號刑事判決

裁判日期：民國103年08月13日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第904號上訴人即被告 伍慶忠 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2656號中華民國103年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第25978號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於伍慶忠犯侵入住宅攜帶兇器強盜未遂罪，及其定應執行刑部分，均撤銷。
伍慶忠犯攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀壹把，均沒收。
其他上訴駁回。
伍慶忠撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年玖月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、西瓜刀壹把，均沒收。
犯罪事實
一、伍慶忠前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1031號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因竊盜等案件，經該院以97年度易字第1379號判決判處有期徒刑7月、3月、4月、5月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因施用毒品案件，經該院以97年度訴字第498號判決判處1年7月，並由本院以97年度上訴字第1600號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3044號判決判處有期徒刑6月確定；上開案件經該院以97年度聲字第4993號裁定合併定應執行有期徒刑3年4月確定，於民國102年4月15日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於102年9月10日某時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○○○號住處前某處，自1名真實姓名年籍不詳人取得可發射子彈具有殺傷力仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起，未經許可而持有之。伍慶忠另意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於102年9月11日22時20分許，騎乘其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，至臺中市○○區○○路0段000號，即持前揭可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及身背內置客觀上足以傷害人之身體，而可供兇器使用之西瓜刀1把之黑色包包1個，未經許可侵入 劉銘桐 位在上開地點2樓之住處；適有 廖登武 、 林瑞參 、 林東福 、 林明賢 等4人在上開處所打麻將， 鄭金 圍、 陳春蘭 2人在一旁觀看，劉銘桐在房間睡覺，而向劉銘桐租屋、同住在上開處所之 王朝倉 （綽號 阿牛 ）恰巧離開外出找朋友，伍慶忠侵入後，先向現場之人表示要找綽號「阿牛」之人討債，劉銘桐乃陪同敲王朝倉之房門，因王朝倉不在，伍慶忠即持前揭槍枝命在場之廖登武、林瑞參、林東福、林明賢、 鄭金圍 、陳春蘭、劉銘桐等人面向牆壁並將手貼住牆壁，喝令渠等將錢和有價值的東西拿出來，且一個一個來，以此強暴方式，至使上開在場之人不能抗拒，伍慶忠遂命站在第1個之鄭金圍先出來交付財物；鄭金圍走向伍慶忠後，假裝要拿錢，隨即趁機持椅子砸向伍慶忠，此時伍慶忠便向鄭金圍開槍（有一聲槍聲，惟無法證明子彈具有殺傷力），廖登武見狀上前幫忙，3人因此扭打成一團，其餘人則趁隙逃離現場。過程中鄭金圍將伍慶忠所持之改造槍枝搶下，伍慶忠又拿出其預先準備而放置在黑色包包內之西瓜刀1把持以對抗，因而劃傷鄭金圍，鄭金圍、廖登武再聯手毆打伍慶忠，未久，該2人即依序下樓，廖登武因無力氣而蹲坐在地上，鄭金圍則將前揭槍枝放在劉銘桐所駕駛之自小客車上，迅速搭乘該車離開，伍慶忠見狀遂騎乘前揭機車逃離現場，因此未強盜取得任何財物，並於匆忙間將其所帶之黑色包包遺落於劉銘桐家中，及將西瓜刀丟棄於現場樓下之檳榔攤路旁。嗣劉銘桐將前揭槍枝及拾得之彈頭交予警方處理，經警循線追查，並扣得上開黑色包包、西瓜刀1把，另於同年11月14日10時50分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○路○○○○○號伍慶忠住處執行搜索，再扣得伍慶忠當日所穿之NIKE牌白色鞋子1雙、車牌號碼000-000號普通重型機車1輛等物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案證人即被害人劉銘桐、鄭金圍、廖登武、林東福、林瑞參、林明賢、陳春蘭及證人王朝倉於警詢中之指證，性質上雖均屬傳聞證據，惟經上訴人即被告(下稱被告）伍慶忠及其辯護人於原審及本院準備程序時，對證據能力表示沒有意見（見原審卷第57頁、本院卷第53頁反面），且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又刑事訴訟法並無檢察官偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查證人劉銘桐、鄭金圍、廖登武、王朝倉、林東福、林瑞參、林明賢、陳春蘭各於檢察官偵訊時，均以證人之身分應訊並已依法具結，並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，以擔保渠等證述之真實性，亦無相當證據足認係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘及其他等外力干擾情形或影響渠等心理狀況，致妨礙渠等自由陳述之顯不可信情況下所為；被告及其辯護人於本院審理中，亦均未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，揆諸前揭規定與說明，上開證人於偵訊中所為之證述，均具有證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。
查本案卷附由內政部警政署刑事警察局出具之102年11月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第132、133頁）、102年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽(見偵卷第128-129頁），係查獲本案改造手槍及子彈及實行現場勘查採證之司法警察，依送鑑之標準作業流程，送請內政部警政署刑事警察局鑑定扣案改造手槍、子彈是否具有殺傷力，及現場物品遺留之跡證上進行DＮＡ型別檢測，審酌前開之鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及精密儀器所作成，諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自均有證據能力。
四、關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨可資參照）。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭被告伍慶忠未經許可，非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝乙節，業據被告伍慶忠迭於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有內政部警政署警察刑事警察局扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局之搜索扣押物筆錄、扣押物品目錄表及臺中市政府警察局豐原分局鑑識小組槍枝初檢相片等附卷可稽（見偵卷第100-102頁、103-131頁），復有扣案槍枝1枝可資佐證。而上開扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，認送驗槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局102年11月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第132、133頁）。足認被告此部分之自白與事實相符，堪可採信。
二、又訊據被告坦承其於上揭時地，持上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及西瓜刀1把至被害人劉銘桐住處，因找尋綽號「阿牛」之王朝倉未果，即持上開槍枝喝令在場之人面向牆壁趴好，並要被害人將身上物品交出放在桌上之事實，惟否認有何強盜之犯意，辯稱：伊原係要找綽號「阿牛」者討債，因「阿牛」者不在，伊怕在場之人通風報信，才叫伊等將物品拿出放在桌上，並無強盜財物之意云云。惟查：
⑴被告於案發當日，手持槍枝進入前揭處所，先詢問「阿牛」
在不在，即至「阿牛」之房間敲門後又踹門，見「阿牛」不在，乃喝令在場之鄭金圍、廖登武、林東福、林瑞參、林明賢、陳春蘭、劉銘桐等人面向牆壁趴好，並要鄭金圍先交出錢時，為鄭金圍反抗，眾人始合力反擊之情，業據證人劉銘桐、鄭金圍、廖登武、林東福、林瑞參、林明賢、陳春蘭等一致供明在卷(見警卷第28頁反面、35頁反面、42頁反面、57頁反面、64頁反面、71頁反面、77頁反面）。而被告當時確有喝令在場之人將錢交出乙節，亦據證人鄭金圍於偵查中具結證稱：「‧‧‧該男子就叫我們每個人趴在旁邊的牆壁上，叫我們把錢都拿出來，我趴在第一個，他叫我過來麻將桌這邊坐著，我走過來坐下，就假裝要拿錢，我就拿我坐的椅子要砸該男子‧‧‧」等語(見偵卷第176頁反面），證人廖登武具結證稱：「(問:你是聽到對方講要你們把錢拿出來，還是把身上的東西拿出來？）他是說把錢拿出來放桌上，不是說東西拿出來。」，證人林瑞參具結證稱：「他(指被告）有叫我們全部把錢拿出來，是後來他又叫 阿圍 （即鄭金圍）把身上的錢拿出來」，及證人林明賢、陳春蘭、林東福均具結證稱：他有叫我們全部的人把錢拿出來，一個一個來，第1個先來等語明確(見偵卷第218頁反面、219頁反面），所證情節互核相符，且被告前於警詢時亦坦承 伊有 持槍對著被害人鄭金圍、廖登武、林東福、林瑞參、林明賢、陳春蘭等人， 要渠 等將身上所有物品都交出來放在桌上等語(見警卷第26頁反面），嗣於偵查中並坦承伊案發時有叫在場之人把身上的錢全部拿出來，並就檢察官告以其涉犯加重強盜未遂罪嫌為認罪之陳述(見偵卷第220頁反面)，於原審準備程序及審理時亦就其所犯強盜未遂罪為認罪之陳述(見原審卷第56頁、78頁反面），可徵被告於行為時，確有持槍要求在場之人取出錢財無訛。被告雖復辯稱：伊所持有之上開槍枝是「姐仔」之人交付並委託前去向綽號「阿牛」之人討債，當時是聽到被害人說阿牛去買東西，怕被害人打電話叫阿牛不要回來，所以伊不是進去裡面就拿槍搶劫云云（見原審卷第78頁背面），然證人即綽號「阿牛」之王朝倉於警詢及偵訊時均否認有積欠他人債務一情（詳偵卷第50-53、219頁），且被告亦無法提供有關「姐仔」之人之年籍資料或債務憑據以供法院查證，此部分供詞，是否屬實，要非無疑，已難逕行採憑；況衡諸常情，持有槍枝乃犯罪行為，被告與其他在場之人素不相識、亦無仇隙，苟被告僅係要向「阿牛」討債，既與在場其他之人無關，則其何以於未確認「阿牛」者是否在場之情形下，即持系爭槍枝進入屋內而輕易暴露其持槍犯行？且於未見「阿牛」時，復持槍喝令其他人交出財物？又如其係怕在場之人連繫被告，僅須限制渠等動作，或請在場之人交出手機即可，豈有可能命在場之人一一將錢交出？足認被告於行為時，確有為自己不法所有而強盜在場人財物之犯意彰彰甚明。是被告嗣於本院審理時，翻異前詞改稱伊僅係要阻止在場之人連絡被告，並無強盜之意云云，無非係事後卸飾之詞，不足採信。
⑵此外，本案並有臺中政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀
錄表、刑案現場勘查報告暨現場證物照片、119行車紀錄器畫面、車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表、臺灣臺中地方法院搜索票、內政部警察刑事警察局扣押物品目錄表、監視器翻拍照片與查扣物比對照片、臺中市政府警察局豐原分局之搜索扣押物筆錄、扣押物品目錄表及鑑識小組槍枝初檢相片等附卷（見偵卷第39-41、45-47、60-62、94-112、115-127、130、134、155頁），以及槍枝1枝（無彈匣）、彈頭1顆、西瓜刀1把、黑色背包1個、被害人鄭金圍提供染有血跡之衣服1件、NIKE牌白色鞋子1雙、車牌號碼000-000號普通重型機車1輛等物扣案可資佐證；而自上開黑色背包、西瓜刀、染血衣服上所採得之跡證，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出同一男性DNA-STR型別，經輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與被告伍慶忠之型別相符，亦有該局102年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽(見偵卷第128-129頁）。
⑶又按刑法第328條之強盜罪之「不能抗拒」，係指行為人所
為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言(最高法院97年度台上字第1135號判決意旨參照)。
而所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。按槍枝乃係於其射程範圍內，得瞬間奪人性命之武器，其對人體之殺傷力較諸刀械抵身，猶有過之，則被告手持改造槍枝喝令被害人等面對牆壁趴著並交出財物，自係對被害人之身體間接施以暴力，並足使被害人達於不能或顯難抗拒之程度，自已構成強盜犯行。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款（攜帶兇器而犯之）之情形者，應依刑法第330條第1項論以加重強盜罪；而刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且僅須行為時所攜帶之器具，為具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有藉以行兇之意圖為其必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告於上開時地所持用之槍枝，為可發射子彈具有殺傷力仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，已如前述，另所持用之西瓜刀，係質地堅硬、刀刃鋒利之金屬製品（見偵卷第126-127頁扣案物照片），在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，二者自屬兇器無疑。又按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決參照）。查被告於強盜過程中，因被害人鄭金圍將被告所持之改造槍枝搶下，被告遂又拿出其預先準備而放置在黑色包包內之西瓜刀1把劃傷被害人鄭金圍，未久被害人鄭金圍即下樓搭車離去一節，業經認定如前，是被告應是為避免被害人鄭金圍反抗而隨即持刀比劃，當係基於同一強盜之犯意所為之強暴行為，難認被告另有傷害被害人鄭金圍身體之犯意。再按強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，如已施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院87年度台上字第288號判決參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪。
被告持拿改造槍枝，喝令被害人鄭金圍、廖登武、林東福、林瑞參、林明賢、陳春蘭、劉銘桐等人交付財物，均至使彼等不能抗拒之單一行為，同時侵害前揭被害人之自由財產法益，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪論處。又本案於案發時在場遭被告喝令趴在牆壁之人，尚包括屋主劉銘桐，此業據證人即被害人劉銘桐於警詢及偵查中證述甚明(見警卷第28頁反面、178頁），是其亦為被告強盜未遂之對象，起訴書雖漏未載明在場之人包括劉銘桐，惟此部分既與起訴論罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應由法院一併審酌，附此敘明。又被告已著手實施強盜犯行而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
二、次按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然2者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484、4123、6695號、93年度臺上字第187號判決參照）。本案被告雖供稱：伊所持有之上開槍枝是「姐仔」之人交付並委託前去向綽號「阿牛」之人討債，當時是聽到被害人說阿牛去買東西，怕被害人打電話叫阿牛不要回來，所以伊不是進去裡面就拿槍搶劫云云，然證人即綽號「阿牛」之王朝倉於警詢及偵訊時已否認有積欠他人債務一情（詳偵卷第50-53、219頁），且被告初於警詢時供稱伊係在臺中市○○路模型店構得扣案槍彈云云(見警卷第25頁），嗣始改稱係不詳之人交付槍彈予伊，然始終無法提供有關「姐仔」之人之年籍資料或債務憑據以供法院查證，是此部分供詞前後不符且無佐證，要難採信；又縱或屬實，被告持拿上開槍枝，喝令在劉銘桐住處之所有在場人即被害人鄭金圍、廖登武、林東福、林瑞參、林明賢、陳春蘭、劉銘桐等人交付財物，亦顯與其所謂「姐仔」之人委託向綽號「阿牛」之人催討債務一情不符，是被告持有上開槍枝後，另行為上開攜帶兇器侵入住宅強盜犯行，顯係犯意各別，並非一行為自明(況如依被告所述，則被告不無涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之意圖供自己犯罪之用而持有上開槍枝之罪嫌，該條項法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，並得併科新臺幣1000萬元以下罰金之罪，對被告並非有利，依罪疑惟輕之旨，亦無從為此認定）。故被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、又被告有如事實欄所示之科刑紀錄，於102年4月15日縮行期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依法加重其刑，而被告就攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之。
四、維持原審部分判決之理由：⑴原審認被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪罪證明
確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條(原判決漏載前段）、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1款，並審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，被告漠視法令，擅為持有，對於社會秩序之潛在威脅甚大，而其又持槍枝侵入住宅向被害人強盜財物，已嚴重危害社會治安，犯罪之手段實值非難，惟考量被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生之損害、家庭生活狀況免持、國中肄業之智識程度（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣陸萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1日之折算標準；並說明扣案之仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，未含彈匣），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，核其認事用法，並無不合。
⑵按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）。核原審判決業已審酌刑法第57條所示之各款情形，就被告所犯量處如原審判決主文所示之刑，其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適；亦查無原審裁判有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，揆諸上揭理由所示，即無違法或不當可言。從而，被告此部分上訴意旨，僅指摘原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
五、撤銷原審部分判決之理由⑴原審認被告伍慶忠犯侵入住宅攜帶兇器強盜未遂罪部分犯行
明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①本案案發時在場遭被告喝令趴在牆壁之人，尚包括屋主劉銘桐，是其亦為被告強盜未遂之對象，起訴書雖漏未載明在場之人包括劉銘桐，惟此部分既與起訴論罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，自應由法院一併審酌，原審未就此部分併予審酌，尚有未洽。②本案扣案物品，除NIKE牌白色鞋子1雙、車牌號碼000-000號普通重型機車1輛，係在被告臺中市○○區○○路○○○○○號住處執行搜索查扣外，其餘改造槍枝1把，乃經被害人等奪下，嗣由劉銘桐提出交予警方，黑色包包係被害人遺落於劉銘桐住處、西瓜刀1把則係被告於逃離現場時丟棄於現場樓下之檳榔攤路旁，經警據報取回，於查獲被告到案時，在臺中市政府警察局豐原分局內出示予被告辨明確認後當場查扣，業據被告及證人劉銘桐、 廖武登 等供明在卷(見警卷第24頁反面、28頁反面、29頁、44頁），且有扣押筆錄在卷可稽(NIKE牌白色鞋子1雙、車牌號碼000-000號普通重型機車1輛之扣押地點為上址被告住處，其餘物品之扣押地點則為臺中市○○區○○路○○○號即豐原分局址，詳警卷第95頁、第100頁），則原審判決犯罪事實欄記載上開扣案槍枝係被害人劉銘桐交出，復記載上開物品均係在被告之住處扣查，即有矛盾，並與事實不符，顯有未洽。③被告於原審判決後，於本院審理期間業與屋主即被害人劉銘桐達成和解， 劉銘銅 並表示願原諒被告，有劉銘桐出具之和解書1份在卷可稽(見本院卷第66頁，其餘被害人林瑞參、 鄭金園 、陳春蘭則均表示因無財物損失，毋庸和解），原審就此未及審酌，亦有未洽。原判決既有上開瑕疵，及被告以其已與被害人劉銘桐達成和解為由提起上訴，非無理由，爰由本院就此部分予以撤銷改判，其定應執行刑部分亦失所附麗，應一併撤銷之。
⑵爰審酌被告為圖一己之私利，竟持槍枝及西瓜刀等兇器侵入
住宅向被害人等強盜財物，且實際造成其中之一被害人鄭金圍身體傷害，所為對被害人等造成心理之驚嚇非輕，已嚴重危害社會治安，犯罪之手段實值非難，惟考量被告犯後坦承大部分犯行，尚知悔悟，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生之損害、家庭生活狀況勉持、國中肄業之智識程度（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載），及被告於本院審理時與被害人劉銘桐達成和解，有和解書1份在卷可稽，而其餘被害人林瑞參、鄭金園、陳春蘭等則均表示因無財物損失，故毋庸和解，有本院電話紀錄在卷可參等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。(按依司法院編印刑事裁判主文格式參考手冊第101頁，一強盜行為同時有第321條第1項多款情形時，其構成要件記載順序為第4.3.5.6.2.1款，附此敘明）。
⑶扣案被告犯本案所持之仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造
金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，未含彈匣），係屬槍砲彈藥刀械管制條例4條第1項第1款所定，未經許可，不得持有之違禁物；西瓜刀1把，則係被告所有，且供其犯本案所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第79頁背面），爰分別依刑法第38條第1項第1款、第2款規定，於被告所犯本罪項下沒收。
⑷並就被告經撤銷部分及前開上訴駁回部分，定其應執行之刑，並諭知併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、至於員警於102年9月22日19時23分許，經由被害人劉銘桐所交付與被告所犯攜帶兇器侵入住宅強盜犯行有關而扣得之直徑9.0mm非制式金屬彈頭，因經射擊僅餘彈頭，本無證據證明有殺傷力，且不再具有子彈之功能，自非違禁物（最高法院94年台上字第3195號判決意旨參照）；及員警於102年11月14日12時20分許，在臺中市○○區○○路○○○號，扣得由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆(原係被告遺留於現場），經送驗鑑定試射，無法擊發，認不具殺傷力，有卷附之內政部警政署刑事警察局102年11月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見偵卷第132頁）；均不屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物，且與被告本案犯行無直接相關，均不予宣告沒收。另扣案之背包1個、NIKE牌白色鞋子1雙及車牌號碼000-000號普通重型機車1輛，原是被告平日所用之物（見原審卷第79頁背面），本件經查扣僅因係被告於案發時之裝扮及交通工具，藉以供被害人指認身分及與監視錄影畫面核對，以證明本案犯行確係被告所為，故認非被告為本案犯行所專用之物，核與本案犯行並無直接相關，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國103年8月13日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國103年8月13日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。