裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第170號民事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：返還投資款
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第170號上訴人即追加之訴原告游Ｏ富
江Ｏ安共同訴訟代理人 柳正村 律師被上訴人即追加之訴被告黃Ｏ鈞
劉Ｏ汝共同訴訟代理人 李錦政 上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於民國103年1月29日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1013號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人游Ｏ富給付被上訴人黃Ｏ鈞新臺幣參拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人黃Ｏ鈞在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人黃Ｏ鈞負擔五十分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴時，僅依民法第697條第2項及第699規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）105萬7,600元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中追加備位之訴（原依民法第697條第2項及第699條規定請求部分，改列為先位之訴及聲明），即依民法第828條準用第821條規定為對被上訴人黃Ｏ鈞之請求依據（見本院卷第30頁、57頁反面），而對於被上訴人劉Ｏ汝部分，則於先位及備位之訴均追加依契約關係為請求依據（按先位之訴原係依民法第697條第2項及第699條規定請求部分已捨棄不再主張，見本院卷第30頁、第43頁反面），並為備位之聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人及其他全體合夥人105萬7,600元，及自民國（下同）102年2月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第28頁）。（上訴人並主張被上訴人2人就先位及備位之訴為不真正之連帶關係，惟其上訴聲明仍為連帶給付，請法院依法認定而為判決，見本院卷第43頁反面、第44頁）。經核其請求之基礎事實均屬同一，是依上開規定，其所為之追加，應予准許。（另反訴部分，上訴人於本院審理中以被上訴人持原判決聲請對上訴人游Ｏ富之提存款為假執行為由，追加請求「被上訴人黃Ｏ鈞應返還上訴人游Ｏ富30萬6,510元，及自收受假執行款項之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，此部分業據上訴人於本院言詞辯論期日當庭以言詞請求撤回《見本院卷第73頁》，附此敘明。）
貳、實體部分
（壹）本訴部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人原經營「臺灣高山叢林鳥業有限公司」（下稱高山叢林公司），因經營不善，面臨倒閉危機，遂請求渠等與被上訴人黃Ｏ鈞合夥共同成立另一家鳥業公司，經營鸚鵡買賣、繁殖等鳥園事業。渠等與被上訴人黃Ｏ鈞於100年5月4日簽立合夥契約書，約定上訴人游Ｏ富出資232萬9,000元、上訴人江Ｏ安出資200萬元，被上訴人黃Ｏ鈞則以提供鳥、設備及硬體商品方式出資141萬0,659元。 惟渠 等依約將出資款交付被上訴人黃Ｏ鈞後，發現被上訴人黃Ｏ鈞並未依合夥契約成立一家新的鳥業公司，反而將渠等之出資款約400萬元，挪用於其原先經營的高山叢林公司。 嗣渠 等提出質疑，被上訴人黃Ｏ鈞竟稱渠等係投資其原來的高山叢林公司，渠等要求被上訴人黃Ｏ鈞提出該公司之營業報表、資產負債表、損益表，但被上訴人黃Ｏ鈞無法提出完整報表，渠等遂於100年6月6日與被上訴人黃Ｏ鈞就出資、公司貨款、銷貨收入等進行會算，會算結果短短一個月竟已虧空數百萬元，渠等只好表示退出合夥關係，並於訴外人邱Ｏ芬代書參與清算過程中，以電腦書立會算表2紙（下稱系爭會算表），並於系爭會算表上簽名承認，確認被上訴人黃Ｏ鈞挪用合夥資金，扣除其投資款141萬0,659元後，應返還渠等共105萬7,600元，且被上訴人等就此應負連帶責任。嗣被上訴人黃Ｏ鈞仍不斷挪用合夥財產，渠等遂於100年6月17日補定「解除合夥契約書」，終止合夥契約，並於翌日會同點交合夥之鳥及設備，結束合夥清算。惟被上訴人至今仍未依上開系爭會算表給付上開款項予渠等，爰依民法第697條第2項及第699條規定，聲明求為判決：（一）被上訴人應連帶給付上訴人105萬7,600元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人105萬7,600元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人及其他全體合夥人105萬7,600元，及自102年2月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併稱：
（一）依兩造於100年5月31日股東出資活體資產明細（即上證一，見本院卷第34頁）可證明，伊等之出資額共計432萬9,000元。100年6月6日會算合夥財產，僅剩105萬7,600元，渠等損失慘重，被上訴人自應將該剩餘款項105萬7,600元，及剩餘之鳥及設備交付予渠等，減少渠等之損失，但清算後，被上訴人又一直挪用合夥財產，伊等始於100年6月17日補定「解除合夥契約書」，重申被上訴人有挪用合夥財產，須即日點交剩餘財產予渠等。由解除合夥契約書第2條及第3條約定，即可知合夥契約之解除係因被上訴人挪用合夥資金，且由解除合夥契約書第4條約定，則可知終止合夥清算後剩餘之鳥及設備均歸渠等。至於合夥財產現金歸渠等，何以未記載，證人邱Ｏ芬已於原審證稱，已於100年6月6日會算，所以未再記載等語。另由解除合夥契約書第5條約定，亦足認合夥剩餘財產除100年6月6日會算之105萬7,600元退還予渠等，業經被上訴人在清算書上載「差額」之處簽名承認外，亦據證人邱Ｏ芬於原審證稱：該記載差額的意思，是被上訴人二人要將該差額共同給付給上訴人之意思等語。又被上訴人於100年6月6日會算後，再挪用合夥財產變賣之現金，亦應一併移交予渠等。另被上訴人劉Ｏ汝雖非合夥人，但因其挪用合夥財產，已如解除合夥契約書第3點所載，且其亦於100年6月6日在系爭會算書上「差額」之處簽名，表示願意連帶給付之意思，故依契約關係，請求被上訴人劉Ｏ汝負連帶給付之責。
（二）倘鈞院認本件合夥尚未清算，則依民法第828條準用第821條規定，請求被上訴人連帶返還差額105萬7,600元：
被上訴人曾對渠等提出刑事妨害自由、侵占、恐嚇、誹謗罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以100年度偵字第15947號為不起訴處分確定。而由該不起訴處分書所載「告訴人（按指被上訴人）代理人並稱雙方之爭執點是會計帳目有差距，差額100多萬元。
佐以告訴人劉Ｏ汝所稱『黃Ｏ鈞去外面做生意收款回來，我都會交給會計記帳，會計5點就下班，但我們營業到12點，所以錢都是我在處理，我會跟會計報帳，讓她記帳。（問：你的意思是錢是你經手，會計只是記帳？）是。』等語。可認告訴人黃Ｏ鈞經營合夥事業、告訴人劉Ｏ汝經手合夥應收帳款，因而衍生帳務問題。」等語，足認合夥事業應收帳款均係由被上訴人經手記帳管理，而100年6月6日系爭會算表確認差額105萬7,600元未入帳，該差額既屬合夥財產，則被上訴人自應返還予合夥人全體，又因該差額係不可分，故被上訴人等自應負連帶給付之責。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。併稱：就出資額部分不爭執。（未提出書狀為陳述）
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞於100年5月4日簽訂合夥契約書，約定合夥資本額541萬元，上訴人游Ｏ富出資200萬元，江Ｏ安出資200萬元，被上訴人黃Ｏ鈞出資141萬元。100年5月31日上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞，簽立股東出資活體資產明細，確認合夥實際出資情形為：上訴人游Ｏ富出資232萬9,000元、江Ｏ安出資200萬元，被上訴人黃Ｏ鈞以鳥、設備及硬體商品出資141萬0,659元。
（二）兩造於100年6月6日於會算表上（見原審卷第21頁至第22頁），載明差額105萬7,600元，並由兩造簽名確認。
（三）上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞於100年6月17日訂立「解除合夥契約書」，終止合夥關係。
（四）彰化銀行土庫分行支票號碼為0000000、0000000號之支票2紙，為訴外人向合夥事業購買鳥類給付之貨款，並分別於100年6月20日及25日由上訴人游Ｏ富兌領，共計70萬6,000元之票款（見原審卷第63頁）。
五、本件爭點
（一）本件合夥契約終止後，是否已清算合夥財產？
（二）上訴人依民法828條第2項準用第821條規定請求被上訴人連帶給付105萬7,600元，是否有理由？
（貳）反訴部分
一、被上訴人黃Ｏ鈞起訴主張：伊於100年5月4日與上訴人簽立合夥契約書，並以實物投入出資141萬0,659元。100年6月17日合夥解散，雖未選任清算人，惟無論係以合夥資金或表決人數作為選任清算人之標準，勢必均係由上訴人游Ｏ富或江Ｏ安擔任清算人，況自合夥之初至拆夥，鳥店皆係由上訴人經營管理，上訴人對於合夥財產之清算自較伊更能勝任。因此，合夥關係終止後，伊遂於100年7月5日委任律師發函，請求上訴人於3日內（即100年7月9日前）依法定程序進行合夥剩餘財產之分配。惟上訴人無故拖延遲未進行清算，甚將合夥財產讓與第三人鸚鵡叢林有限公司法定代理人 李秀媛 ，致今日已無法再進行合夥財產之清算，伊受有投資款141萬0,659元無法取回之損害。爰依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償伊141萬元。又自合夥以來，伊係以等同價值141萬0,659元之實物出資，上訴人則係以合夥其他需支付之費用進行出資。伊與上訴人於100年5月31日簽寫之股東出資活體明細，僅係互相承認彼此投入之金額而已，事實上上訴人游Ｏ富投入之資金（裝潢款、訂金、租金等），均係以開立遠期支票之方式支付。
100年6月11日上訴人游Ｏ富因合夥支出而開立之「遠期支票」即將到期，需現金週轉，遂向伊借款30萬元，伊為使支出有所憑據，乃以開立支票之方式給付（票據內容：付款人為第一銀行，帳號為00000號，票號YA0000000號，到期日為：100年6月23日），並於收款廠商蓋收款章欄位，即收款人簽寫「游Ｏ富」，並於取票人與發票人間之法律關係摘要欄中填寫「公司借用」，嗣後該筆款項亦已由上訴人游Ｏ富兌領，爰依消費借貸法律關係請求上訴人游Ｏ富返還30萬元。又依「解除合夥契約書」第4點約定，伊需負擔飼養員月薪3萬元之3分之1，即1萬元，是上訴人應賠償、返還伊之上開款項扣除1萬元後，上訴人仍應給付伊170萬元（計算式：141萬元＋30萬元－1萬元＝170萬元）。聲明：（一）上訴人應連帶給付被上訴人170萬元，及自102年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為被上訴人黃Ｏ鈞部分勝訴之判決，判命上訴人游Ｏ富應給付上訴人黃Ｏ鈞30萬元及自102年11月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並就其勝訴部分得假執行及供擔保後免為假執行之宣告。另駁回被上訴人黃Ｏ鈞其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因其未上訴，而已先行確定，本院不予論述）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
30萬元支票雖係高山叢林公司之支票，但係伊出的錢，因這家公司係伊的一人公司。當初即係因為這家公司未參與合夥，伊為避嫌，才以高山叢林公司之支票借給上訴人游Ｏ富，故這筆錢確實係上訴人游Ｏ富私下向伊借的。
三、上訴人則聲明：（一）原判決關於命上訴人游Ｏ富給付被上訴人30萬元及法定利息部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人黃Ｏ鈞在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
併稱：被上訴人黃Ｏ鈞提出付款簽收簿上記載上訴人游Ｏ富簽收「公司借用」之30萬元，係上訴人游Ｏ富出資多付30萬元，向合夥財產取回溢付之部分，且該支票係高山叢林公司所簽發，並非被上訴人黃Ｏ鈞私人支票。且既載明「公司借用」即屬合夥財產，上訴人游Ｏ富係向合夥財產取回，並非向被上訴人黃Ｏ鈞私人借用，故被上訴人黃Ｏ鈞辯稱該30萬元係向伊私人之借款，僅係以公司票支付云云，顯非事實。況本件合夥事業，上訴人係以現金出資，而被上訴人黃Ｏ鈞係以鳥及設備出資，足見其合夥之初缺乏資金，始引進上訴人現金出資。且本件合夥係由被上訴人經手合夥事業記帳管理，被上訴人又挪用合夥財產，再由上訴人與高山叢林公司間之另案判決（即原法院102年度訴字第1085號確定判決）亦可知，高山叢林公司於100年6月25日至100年8月25日間之支票票款係由上訴人所代墊，迄今仍未清償，足見被上訴人黃Ｏ鈞並無資力可出借上訴人游Ｏ富30萬元，是該30萬元應為合夥財產。縱須返還，亦應由合夥請求返還，不得由被上訴人黃Ｏ鈞單獨請求。
四、兩造於原審不爭執事項：支票號碼YA0000000、發票日期100年6月23日、金額30萬元之支票，係於100年6月11日，由被上訴人黃Ｏ鈞交付上訴人游Ｏ富收受，兌現票款後存入上訴人游Ｏ富之銀行帳戶中。付款簽收簿上之收款廠商蓋收款章欄之「游Ｏ富」，為游Ｏ富所親簽（見原審卷第90頁）。
五、本件爭點：被上訴人黃Ｏ鈞請求上訴人連帶返還借款30萬元，是否有理由？
（參）得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）先位之訴部分：
１、被上訴人劉Ｏ汝、黃Ｏ鈞母子原經營高山叢林公司（設址於臺中市○○區○○路○○○號，下稱高山叢林公司），因經營不善，被上訴人劉Ｏ汝遂請求上訴人2人與其共同合夥成立另一家鳥業公司（將設於臺中市○○區○○○道○段○○○號），經營鸚鵡買賣、繁殖、等鳥園事業，故於100年5月4日簽立合夥契約書一份，約定上訴人游Ｏ富出資232萬9,000元、上訴人江Ｏ安出資200萬元，被上訴人黃Ｏ鈞則以提供鳥類、設備及硬體商品出資141萬0,659元。嗣後因上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞互信不足，遂於100年6月6日進行會算，會算結果尚有差額105萬7,600元，再於100年6月17日補定「解除合夥契約書」，終止合夥契約，並於翌日會同點交合夥之鳥及設備等情，業據其提出合夥契約書、系爭會算表（見原法院102年度司促字第2149號支付命令案卷第4至6頁、原審卷第20至22頁）、股東出資活體資產明細（見原審卷第36頁）等件為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
２、次查，上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞於100年6月17日簽訂解除合夥契約書（見原審卷第41、42頁），雖其上之用語為解除合夥契約，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
就簽訂上開契約之真意為何，兩造均於原審時表明係從100年6月17日終止合夥關係一情無誤，兩造均無爭執（見原審卷第24頁反面、第81頁反面、第185頁反面），足認其等簽訂解除合夥契約書係終止合夥關係。
３、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。且合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。故本件合夥若已解散，亦應完成清算，始可請求償還投資款。復參以民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明（最高法院86年度台上字第2995號判決要旨參照）。經查，兩造於簽訂上開解除合夥契約書前，曾於100年6月6日做成系爭會算表（已見前述，見原審卷第21、22頁），其上雖記載「差額0000000，確認無誤」（此為兩造所不爭），上訴人主張此系爭會算表即屬完成清算，被上訴人並應連帶給付上訴人該差額之金額云云，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(１)上訴人雖主張此系爭會算表即兩造業已清算合夥財產後，被上訴人應給付上訴人之差額云云，然查，上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞合夥之鳥業公司如欲終止合夥並經清算程序，衡情其資產除應扣除支出款項（例如水電費及電話費等之支出）外，應包括已收款項、應收款、庫存貨架上之鳥籠、鳥飼料、鳥種類別之數量、硬體設備及車輛等資產，進行評估其價值予以核算，按各合夥人出資之比例，分擔虧損或分派利益，始為公平合理。觀之上開系爭會算表上僅載未入帳貨款、出資、銷貨收入及資金動用情形，且所載之差額105萬7,600，即為其上所載高山動用資金27萬4,000加上其上另一數目78萬3,600之總和（見原審卷第22頁），並無其他記載之說明，該系爭會算表是否包括鳥及設備等之評估（被上訴人否認之），不無疑問。且兩造於100年6月6日做成系爭會算表後，方於100年6月17日簽訂解除合夥契約書，終止上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞之合夥關係，則上開系爭會算表應僅為確認合夥財產資金至100年6月6日止之差額為何，期間上訴人游Ｏ富尚且分別於100年6月20日、25日兌領訴外人向合夥事業購買鳥類給付貨款之支票2紙（見本訴不爭執事項(四)），此部分皆未經記載於會算表上說明，尤有甚者，依兩造於100年6月17日所立之解除合夥契約書第四點記載：今三方（按指上訴人二人及被上訴人黃Ｏ鈞等三人）解除合夥契約，「全數清點鳥類、鳥架及飼料」，甲、乙方（分指上訴人游Ｏ富、江Ｏ安。下同）將其移往他處，日後鳥類飼料及維護由甲、乙方吸收，飼養人員薪資每月三萬元，「自三人合夥之資金中支付」；第五點記載：丙方（即指被上訴人黃Ｏ鈞）對外已收訂金及其他明細應於今日移交予甲、乙方……等情（見原審卷第41、42頁），若系爭會算表係清算完結之證明，則嗣後於100年6月17日終止合夥契約時，既須「全數清點鳥類、鳥架及飼料」，則其間鳥類死亡折損而有不足之情形，如何處理？再者，上訴人既主張已清算完結，又怎麼會於上訴人移往他處經營鳥店，日後飼養人員薪資每月三萬元，還須「自三人合夥之資金中支付」呢？且上訴人既主張：本件合夥已經系爭會算表結算完畢，被上訴人應連帶給付差額之金額云云，又為何要求被上訴人黃Ｏ鈞交付「對外已收訂金及其他明細」？凡此足徵上開系爭會算表應非屬上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞清算合夥財產之資料甚明，故上訴人主張上開系爭會算表即為合夥已清算合夥財產之資料一節，尚難採信。至證人邱Ｏ芬雖於原法院審理時證稱：此部分會算表差額105萬7,600元之記載，為清算之後，被上訴人應再給付上訴人之金額等語在卷（見原審卷第109頁）。
惟證人邱Ｏ芬亦證稱：其到現場時，兩造已經將會算表做好了，其只聽到兩造討論到差額105萬7,600元，但不清楚兩造如何拆帳，也沒有看到兩造去重新清點明細及應收、應付帳款情形，亦不清楚兩造之內帳等語（見原審卷第108頁反面至第110頁反面），可知證人邱Ｏ芬到場時，兩造並未清點合夥財產之明細，亦未討論合夥收入及負債情形，復參酌依上訴人所述證人邱Ｏ芬係從事代書業（見原審卷第78頁、第79頁），依其從事代書業務而言，其處理事務常涉及當事人間之權利義務事項，對於當事人間可能發生爭議事項，依其專業立場尤應會加以注意，並於相關之書面內記載明確，以杜爭議，始合情理，惟觀之證人邱Ｏ芬不論後半部分參與之系爭會算表，或全程參與之解除（終止）合夥契約，既未於系爭會算表內載明所謂之「差額1057,600元」意義為何？如何給付？且被上訴人劉Ｏ汝非合夥人是否亦一併負擔給付之責？甚至於解除合夥契約書就上開權利義務事項亦付之闕如，實情如何頗滋疑義，是僅憑證人邱Ｏ芬此部分之證述自不足以證明上開合夥財產業已清算。況被上訴人劉Ｏ汝亦非合夥當事人，亦無參與合夥財產清算之理，故被上訴人劉Ｏ汝在上開系爭會算表上簽名，更難認係合夥清算之證明。
(２)本件系爭會算表既不足以資為認定合夥清算之證明，而兩造對於上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞自100年6月17日終止其等合夥契約後，並未再就合夥財產為清算一節均不爭執，足認上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞之合夥關係雖終止後，惟迄今尚未為合夥財產之清算甚明。
４、上訴人雖主張被上訴人劉Ｏ汝於系爭會算表內「差額1057,600元」簽名，即表示其一併對該差額之金額負給付之責云云，此為被上訴人劉Ｏ汝所否認。經查，系爭會算表內並未載明所謂之「差額1057,600元」實質意義為何？如何給付？是否係被上訴人自承須給付？被上訴人劉Ｏ汝非合夥人是否亦一併負擔給付之責？且依證人邱Ｏ芬之證述內容，亦多有疑義而不足以憑信，已見前述，上訴人提出之相關事證並不足以證明上訴人與被上訴人劉Ｏ汝間有成立契約關係，是上訴人此部分主張自難採憑。
５、綜上，上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞間之合夥關係雖經終止而致合夥事業解散，惟尚未清算合夥財產，故究竟有無剩餘財產一節迄未可知，上訴人亦未能證明渠等與被上訴人劉Ｏ汝間有契約關係存在，則上訴人對被上訴人黃Ｏ鈞依民法第697條第2項及第699條之規定，對被上訴人劉Ｏ汝依契約關係，請求被上訴人連帶返還合夥出資額及給付剩餘財產分配，於法即有未合，應予駁回。
（二）備位之訴部分：
１、上訴人主張：若本院認本件合夥尚未清算，合夥事業應收帳款均係由被上訴人經手記帳管理，而100年6月6日系爭會算表確認差額105萬7,600元未入帳，該差額既屬合夥財產，則被上訴人自應返還予合夥人全體，又因該差額係不可分，則對被上訴人黃Ｏ鈞依民法第828條準用第821條規定，對被上訴人劉Ｏ汝依契約關係，請求被上訴人連帶返還上訴人及其他全體合夥人差額105萬7,600元云云。
２、經查，上訴人主張：其合夥事業應收帳款均係由被上訴人經手記帳管理一情，業據其提出臺中地檢署以100年度偵字第15947號不起訴處分書為證（見本院卷第35頁至第38頁反面），依該不起訴處分書所載「告訴人（按指被上訴人）代理人並稱雙方之爭執點是會計帳目有差距，差額100多萬元。佐以告訴人劉Ｏ汝所稱『黃Ｏ鈞去外面做生意收款回來，我都會交給會計記帳，會計5點就下班，但我們營業到12點，所以錢都是我在處理，我會跟會計報帳，讓她記帳。（問：你的意思是錢是你經手，會計只是記帳？）是。』等語。可認告訴人黃Ｏ鈞經營合夥事業、告訴人劉Ｏ汝經手合夥應收帳款，因而衍生帳務問題。」等情（見本院第36頁反面），是上訴人主張合夥事業應收帳款均係由被上訴人劉Ｏ汝經手記帳管理一情，尚非無據，固堪認定。惟查，兩造於10
0年6月6日系爭會算表確認差額105萬7,600元（此為兩造所不爭），該差額之實質意義為何（被上訴人則主張係該差額有待日後確認）？是否係被上訴人自承須給付？如何給付？且被上訴人劉Ｏ汝非合夥人是否亦一併負擔給付之責？均有未明，而上訴人所聲請訊問證人邱Ｏ芬之證述亦不足以證明上開疑義事項，均已見前述，復參酌上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞間之「解除合夥契約」第二點內載：丙方（指被上訴人黃Ｏ鈞）現於台中市○○區○○○道○段○○○號與甲、乙方（按指上訴人二人）所合夥之鳥園，因丙方提供之帳目不清，挪用資金，致三人所合夥之事業體處於「不信任」（原記載「虧損」，其後經劃除）情形（見原審卷第41頁），可見該系爭會算表簽訂後，上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞間之「解除合夥契約」第二點記載內容，原記載「虧損」，其後經劃除，改記為「不信任」，則系爭會算表所記載之差額應非「虧損」之金額，則上訴人主張系爭會算表確認差額105萬7,600元未入帳，該差額既屬合夥財產，則被上訴人自應返還予合夥人全體云云，尚難採信。
３、綜上，上訴人主張：若本院認本件合夥尚未清算，合夥事業應收帳款均係由被上訴人經手記帳管理，而100年6月6日系爭會算表確認差額105萬7,600元未入帳，該差額既屬合夥財產，則被上訴人自應返還予合夥人全體，又因該差額係不可分，則對被上訴人黃Ｏ鈞依民法第828條準用第821條規定，對被上訴人劉Ｏ汝依契約關係，請求被上訴人連帶返還差額105萬7,600元云云，並不可採，上訴人此部分追加之訴，為無理由，應予駁回。
（三）綜上所述，本訴先位之訴部分，上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞間之合夥關係雖經終止而致合夥事業解散，惟尚未清算合夥財產，上訴人對被上訴人黃Ｏ鈞依民法第697條第2項及第699條之規定，對被上訴人劉Ｏ汝依契約關係，請求被上訴人連帶返還合夥出資額及給付剩餘財產分配，於法未合，應予駁回。從而，原審據此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人追加備之訴請求部分，亦屬無據，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）被上訴人黃Ｏ鈞主張：上訴人游Ｏ富曾於100年6月11日向伊借貸30萬元云云，此為上訴人游Ｏ富所否認，並辯稱：此部分為上訴人游Ｏ富取回合夥多餘出資部分云云。經查：
１、上訴人游Ｏ富於100年6月11日收受被上訴人黃Ｏ鈞交付發票人高山叢林公司簽發之30萬元支票1紙（支票號碼YA0000000號、發票日期100年6月23日、金額30萬元），兌現票款後存入上訴人游Ｏ富之銀行帳戶中等情，此為兩造所不爭（見反訴不爭執事項(五)），且有被上訴人提出之系爭支票正、背面附卷可稽（見原審卷第40頁），上開事實應堪認定。
２、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。此民法第474條第1項定有明文。再者，「民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；又「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」，此分別有最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號著有判例可資參照。又按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」、「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」，此亦有最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決可稽。本件被上訴人黃Ｏ鈞主張：上開30萬元之票款係伊借予上訴人游Ｏ富之借款云云，此為上訴人游Ｏ富所否認，則依上開說明，被上訴人黃Ｏ鈞除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，亦不得因上訴人游Ｏ富於抗辯事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，而遽認兩造間有金錢借貸之意思合致，或有借款關係存在。
３、查本件被上訴人黃Ｏ鈞交付上開系爭支票時，曾經上訴人游Ｏ富於付款簽收簿簽名收受等情，業據被上訴人黃Ｏ鈞提出付款簽收簿為證（見原審卷第90頁），此簽名部分為上訴人游Ｏ富所不爭（惟爭執並未書寫摘要欄內之「公司借用」字樣，被上訴人黃Ｏ鈞則主張此係上訴人游Ｏ富所書寫），上開事實亦堪認定。本件被上訴人黃Ｏ鈞既係主張以系爭支票資為兩造借貸之證據，此又為上訴人游Ｏ富所否認，按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號裁判意旨參照）。是系爭支票非可當然代替借據，被上訴人黃Ｏ鈞仍應就其與上訴人游Ｏ富有系爭借款之消費借貸意思表示相互一致乙節，負舉證責任。本件關於付款簽收簿摘要欄內之「公司借用」字樣究係何人所寫，姑且不論。關於上訴人游Ｏ富抗辯其收受系爭支票之原因，先是辯稱：30萬元係匯給回公司買鳥籠，不是個人借錢云云（見原審卷第25頁），其後復辯稱：30萬元係溢付款而取回云云（見原審卷第128頁），前後並不一致，且上訴人游Ｏ富主張其出資232萬9,000元，較合夥契約書記載之出資額度為多，然多出之部分為32萬9,000元，亦非30萬元，上訴人游Ｏ富若要取回多餘出資款，理應取回32萬9,000元，而非30萬元，此部分金額亦有不一致情形，況且上訴人游Ｏ富有多餘出資情形須返還，亦應由合夥財產中返回多餘出資部分，而非由被上訴人黃Ｏ鈞交還此部分溢出資之款項，是上訴人游Ｏ富之抗辯尚有疵累，然依上開說明，即使上訴人游Ｏ富之抗辯尚有疵累，仍不能據此而免去被上訴人黃Ｏ鈞就兩造成立借貸關係之舉證責任，合先敘明。
４、本院審酌被上訴人黃Ｏ鈞所為關於系爭支票交付情形之陳述：⑴上訴人游Ｏ富於100年6月11日（誤載1日）以利向他人票貼，並「回沖合夥公司資金」，故向伊借有由高山叢林公司開立，於100年6月23日兌領之支票乙紙30萬元，惟上訴人游Ｏ富竟「未將該款用於合夥公司上」等語（見原審卷第32頁）；⑵上訴人游Ｏ富發包委請專業工程公司承攬前開工程（按指合夥事業承租之房屋裝潢、水電工程、冷氣空調及鳥籠組裝工程等），之後上訴人游Ｏ富即以現金尚未進來，請伊開立系爭支票先墊付該工程等情（見原審卷第167頁），則系爭支票簽發及交付之原因關是否係先行為合夥事業墊付工程款？實不無可能，蓋此與「公司借用」之原意較為相符，斯時縱然合夥事業之公司尚未成立，然上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞間已具有合夥之實質，所謂「公司借用」當係指合夥事業之公用之用途而言，果爾，則系爭支票係代墊合夥事業支出，則自應由合夥事業資金歸還，至於上訴人游Ｏ富若有合夥出資金額有部分尚未到位，亦係合夥實體得請求上訴人游Ｏ富依出資約定出資，此與系爭支票之代墊款究屬二事。況且，上訴人於另案（原法院10
2年度訴字第1085號請求返還代墊款事件）主張：渠等曾於100年6月25日至同年8月25日為被上訴人黃Ｏ鈞所經營之高山叢林公司代墊57萬2000元，業經該案訴訟獲得判決勝訴確定在案，此有上訴人提出案民事判決、確定證明書附卷可參（見本院卷第64頁至第67頁），可見上訴人與被上訴人黃Ｏ鈞所經營之高山叢林公司間亦具有代墊關係，益見系爭30萬元支票之交付是否僅出於借貸一途，實有疑義。依此觀之，被上訴人黃Ｏ鈞以系爭支票之交付而主張反訴之兩造間存有借貸關係，依舉證責任分配，被上訴人黃Ｏ鈞之舉證尚有未足。
（二）綜上所述，被上訴人黃Ｏ鈞以系爭支票之交付而主張反訴之兩造間存有借貸關係云云，尚非可採。從而，被上訴人黃Ｏ鈞本於消費借貸法律關係，訴請上訴人游Ｏ富給付30萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人游Ｏ富應給付30萬元本息，並就其勝訴部分為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
三、本件本訴及反訴部分事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴本訴部分無理由，反訴部分有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年8月13日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官張國華以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官詹雅婷中華民國103年8月13日