裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第502號上訴人即被告 陳國隆 輔佐人 洪佩玲 選任辯護人法律扶助 張藝騰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度訴字第六二六號，中華民國一０五年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第三三三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳國隆基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０四年三月四日晚間八時十分為警採尿回溯二十六小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣於一０四年三月四日下午三時五十分許，在臺北市○○區○○街○段○○○號天地藥房前為警盤查，發現其遭通緝且隨行之配偶洪佩玲持有第一級毒品海洛因一包，經採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情（洪佩玲部分由檢察官另行偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，故依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自有證據能力。本件卷內所附財團法人亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）精神鑑定報告，係由臺灣新北地方法院法官囑託鑑定（見原審卷第一０五頁），依上開說明，自有證據能力。又鑑定中取樣是否足夠，係鑑定機關專業判斷，若符合鑑定之標準作業程序適合作出判斷，即難以個人主觀認此採樣有所不足。上訴人即被告陳國隆及其辯護人以鑑定結果不合己意，且僅係一次性門診所為之推論，即指此鑑定報告無證據能力云云（詳本院卷第二一頁反面、六四、六五頁），自無可採。
二、次按刑事訴訟法法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。除上開亞東醫院的鑑定報告外，本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（詳原審卷第七九頁反面、一三二頁反面），而其於一０四年三月四日晚間八時十分為警採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確呈海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應乙節，有該公司一０四年三月二十三日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙在卷可憑（見毒偵卷第一二、一四頁），足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度毒聲字第一三四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以九十五年度毒聲字第四一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十六年一月八日無繼續強制戒治之必要釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十六年度戒毒偵字第六七號為不起訴處分確定，嗣於九十七年間因施用毒品案件，經本院以九十八年度上訴字第三九三九號判處有期徒刑六月確定，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑（詳本院卷第三三至三七頁）。雖被告係於上開強制戒治執行完畢釋放五年後再犯本件施用毒品犯行，惟其因施用毒品經強制戒治後五年內，曾再因施用毒品經本院判處罪刑確定，已如上述，則被告前所實施之觀察、勒戒及強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第二十條第三項規定僅得適用於「五年後再犯」之情形不合（參最高法院九十五年度台非字第五九號判決意旨），被告本件犯行自應依同條例第十條論科。是被告犯行已臻明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因強盜案件，經本院以九十四年度上訴字第一六０四號判處有期徒刑三年六月，經最高法院以九十六年度台上字第六七四０號判決駁回上訴確定；又因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度易字第三九三號判處有期徒刑三月，復經本院以九十六年度上易字第一八六號判決駁回上訴確定，嗣後經裁定減為有期徒刑一月十五日，並與上開有期徒刑三年六月合併定應執行有期徒刑三年六月十五日確定。另因施用毒品案件，經本院以九十八年度上訴字第三九三九號判處有期徒刑六月確定，並接續上揭有期徒刑執行，於一００年十一月三日假釋出監，並於一０一年八月二十二日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表附卷可參（詳本院卷第三二至三七頁）。被告於受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
四、被告及辯護人雖辯稱被告患有精神分裂症，並領有重大精神障礙手冊，被告於本件行為時因精神障礙致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯著降低情形，認被告符合刑法第十九條第二項減輕其刑之要件云云（詳原審卷第三六、一三六頁反面，本院卷第六六頁反面）。惟：
㈠按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第十九條第一項、第二項定有明文。又依刑法第十九條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（參最高法院九十六年度台上字第六三六八號判決意旨）。
㈡被告固因重度精神障礙，領有中華民國身心障礙手冊（見原
審卷第三九頁），然被告行為時之責任能力狀態，經原審囑託亞東醫院鑑定結果認被告施用海洛因及甲基安非他命已有二十餘年，期間雖在臺北市立療養院、臺北市 馬偕 醫院門診追蹤二十年，並診斷為「思覺失調症」，然根據馬偕醫院病歷，被告在治療期間，完全沒有海洛因及安非他命濫用之記載，被告之臨床診斷為⒈海洛因濫用⒉安非他命濫用⒊安非他命精神病。被告在本案行為當時，無任何精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，此有亞東醫院一０四年九月二十三日精神鑑定報告書一份附卷可參（見原審卷第一一六至一一八頁反面）。再被告於原審審理程序中亦自陳：伊被警察查獲時，伊有問警察「叫我拿東西出來是何意？藥頭拿給我當下你為何不攔住我，要等藥頭走了才攔我？」，伊有問警察這樣是什麼意思，警察說若抓到藥頭就沒有辦法抓到施用毒品的人等語（詳原審卷第一三四頁反面）。是觀諸被告上開陳述，可認被告於一０四年三月四日為警盤查時，尚能質疑員警之執法對象，可見其於行為時，並非無法判斷己身施用第一級毒品行為為違法，再輔以上開鑑定報告，亦認被告於行為時並無因精神障礙，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低情形，足見被告為本件施用第一級毒品犯行之際，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未有欠缺或顯著降低之情形，自無從適用刑法第十九條第二項規定減輕其刑，被告前揭所辯，自無足採。
㈢再辯護人雖提出被告於九十三年間因犯強盜罪，經原審法院
囑託馬偕醫院對被告為精神鑑定，認被告於九十三年間之精神狀態未達心神喪失，應屬精神耗弱之程度，並經本院九十四年度上訴字第一六０四號判決所採（見原審卷第四六至五一頁），故馬偕醫院既曾為上開鑑定，且被告罹患之精神分裂症係屬無法治癒之疾病，則本件應援引馬偕醫院鑑定報告為據，況亞東醫院所鑑定者係以被告行為後即一０四年三月四日之精神狀態為判斷，內容容有違誤，本件應以馬偕醫院鑑定報告為準云云（詳本院卷第二一頁）。然馬偕醫院對被告所為之精神鑑定係於九十三年間，且觀諸其鑑定內容業已記載「⒈根據各方面評估，個案（即被告）主要精神症狀是幻聽及被害妄想，但現實感仍存，智能方面正常，對自我病情可以理解，但在壓力下情緒控制較常人差；個案雖表示已長期未再使用非法藥物，但由過去犯罪史及病史精神症狀亦有可能受到物質濫用之影響，且個案同居人亦有濫用藥物之情況，故主要診斷仍須強烈懷疑因物質濫用所致之精神病狀態之可能性，如個案確實已處於長期濫用藥物之狀況，而仍有精神症狀，則精神分裂症，處於部分緩解期之診斷才能成立。⒉個案於敘述案發過程，多以遺忘表示，但可以記得案發前後之事件，如與女友吵架、去找朋友等；另對於一些矛盾點，有時可提出合理化之解釋；另由法院提供案情筆錄相比較，可能並非真有認知能力退化之情形，而是緊張、刻意避談或是潛意識中的自我防衛機轉所致。⒊個案自九十二年十二月九日起就醫紀錄上就有敏感、多疑及受幻覺影響出現之行為，顯示在案發前幾個月，的確有明顯之精神症狀；但精神症狀並非導致其行為之直接因素；故判斷於行為時對外界事務並非全然缺乏知覺，但獨立判斷行為與後果及自我控制之能力可能因精神症狀而受到影響，而較普通人之平均程度減退，綜合以上觀察，案發當時之精神狀態未達心神喪失，推測僅屬精神耗弱之程度」等語（見原審卷第四七頁），足見該院所鑑定者乃被告於九十三年為強盜犯行時之精神狀態；再者，其鑑定內容亦載明「主要診斷仍須強烈懷疑因物質濫用所致之精神病狀態之可能性，如個案確實已處於長期濫用藥物之狀況，而仍有精神症狀，則精神分裂症，處於部分緩解期之診斷才能成立。」，顯見被告之精神狀況仍有可能繫諸於被告施用毒品狀況，非可一概認定被告長期之精神狀態係屬精神耗弱。況亞東醫院上開之鑑定已然載明係對於被告行為當時之精神狀況為判斷，是辯護人上開所指，尚非可採。
五、又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（參最高法院五十一年台上字第八九九號判例意旨），觀諸被告前已有多次因施用毒品而經法院判處罪刑確定並執行之前案紀錄，應深知毒品對自身之危害非淺，雖因重度精神障礙而領有中華民國身心障礙手冊，然其為本件施用毒品犯行時，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未因上開疾病而有欠缺或有顯著降低情形，業如前述，況綜觀被告本件犯罪情狀，亦無何其他特殊之原因與環境，在客觀上有何足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，是辯護人據此請求援引刑法第五十九條酌量減輕其刑等語（見本院卷第二二頁），亦無足採。
六、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前曾因施用毒品經強制戒治後而受不起訴處分，已受毒品危害防制條例對施用毒品犯者之寬典，並曾再因施用毒品經法院判處罪刑及執行完畢，應深知施用毒品之害，並有所警惕，竟仍再次施用，顯見並無悔意，其施用海洛因行為，不惟戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣，實有不該，惟審酌其犯罪尚無侵害他人法益，且施用毒品者具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低；兼衡其智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段非屬惡劣等一切情狀，量處有期徒刑八月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以原審量刑過重云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國105年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。