臺灣高等法院105年度上訴字第482號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第482號刑事判決

裁判日期：民國105年04月26日

裁判案由：妨害風化等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第482號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳勝德上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第582號、103年度訴字第707號，中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第4202號、103年度偵字第6235號、103年度偵字第6802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國103年間擔任越灣灣養生館之現場負責人兼櫃檯人員，基於使成年女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、 容留 以營利之犯意，以半套性服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止）90分鐘收費新臺幣（下同）1,000元之代價，媒介並容留店內小姐替客人從事半套性服務，店內小姐取得600元，餘歸店家。而於103年1月25日19時50分許，員警 程久瑞 喬裝客人至越灣灣養生館，由 陳鶯 （所涉妨害風化部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）接待並引領程久瑞至2樓包廂收取1,000元後，安排 黃姵方 入內為程久瑞按摩，待按摩至一半後，經程久瑞詢問「這次要不要加錢」，黃姵方答以：「要摸就多加500元，加1000元可以用嘴巴」，嗣喬裝客人程久瑞佯稱答應後，黃姵方即褪去程久瑞褲子並將潤滑液塗抹在程久瑞生殖器上欲從事半套性服務時，為程久瑞表明身分而查獲上情，並扣得消費單1張，被告甲○○以此方式容留黃姵方與男客從事半套性服務。又於103年2月20日16時50分許，員警 吳偉輔 喬裝客人至上址店內，由甲○○接待並收取1,000元後，媒介 黎雪梅 引領吳偉輔至2樓7號包廂按摩，待按摩至一半後，黎雪梅即將雙手塗抹潤滑液並脫下喬裝客人之吳偉輔褲子，待觸摸吳偉輔之生殖器後，為吳偉輔表明身分而查獲上情，並扣得警示燈遙控器1個及護膚潤滑劑1瓶，被告甲○○以此方式容留黎雪梅與男客從事半套性服務。因此被告甲○○上開所為分別涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪嫌、同條項前段意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利罪嫌。
二、審理範圍：本件檢察官僅對原審判決無罪部分提起上訴，並經檢察官於本院準備程序時所確認（見本院卷第43頁反面），是被告甲○○另犯圖利使人為性交或猥褻罪部份，業經原審判決確定，故本院僅就原審判決無罪部分（即前揭公訴意旨所指）審理，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。
四、檢察官指被告甲○○此部分涉犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪嫌，無非係以被告甲○○為越灣灣養生館之現場負責人，以及喬裝男客之員警程久瑞、吳偉輔於偵查中之證述，及員警程久瑞、吳偉輔分別製作之職務報告，查獲現場之照片及桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表等各1份為主要論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認涉有上開犯行，並辯稱：我只是單純之櫃檯員工，負責打掃環境清潔、收取金錢等雜事，且越灣灣養生館僅從事單純之按摩，薪資發放及按摩小姐之應徵均非由我負責，店內有告知店內小姐不能從事性服務，對於黃姵方及黎雪梅與男客在包廂內做什麼，我不知情等語。經查：
㈠、越灣灣養生館係於101年8月22日設立，按摩服務收費標準為90分鐘1,000元，店內按摩小姐取得600元，餘歸店家，而被告甲○○自101年9月8日起至103年6月止，受雇在上址擔任櫃檯人員，負責接待客人、介紹客人消費模式及收取費用、通知按摩小姐、打掃環境等工作，薪資每月3萬元，且黃姵方、黎雪梅、 陳氏車 、陳鶯均係該店之按摩小姐等情，業據被告甲○○ 陳明 在卷（見原審訴707卷第18頁反面、34頁、偵4202卷第16至19頁、偵6802卷第7至12頁、偵18113卷第8至10、38、39頁、偵6235卷第9至12頁），並有經濟部商業司商業登記資料查詢結果1紙附卷可稽（見偵6235卷第62頁、偵4202卷第37頁、偵11813卷第26頁）。被告甲○○雖否認伊為現場負責人云云，然依㈠證人黃姵方於⑴警詢時證稱店內客人的招待及招呼都是由櫃檯甲○○負責（見偵6235卷第16頁反面至第17頁）、⑵103年4月29日偵查中證稱：我去年12月到越灣灣養生館任職，是由櫃檯甲○○應徵，甲○○會發薪水給我（見偵4202卷第64頁）；㈡證人黎雪梅於偵查中證稱：是櫃檯甲○○發薪水給我，甲○○做櫃檯，工作內容為收錢、打掃及接待客人等語（見偵4202卷第66頁）；㈢證人陳氏車於警詢時陳稱：甲○○是櫃檯，錢都是甲○○在收，我是在102年年底在越灣灣養生館工作，當時我就是向甲○○應徵，也是甲○○雇用我的等語（見偵6235卷第19頁）；㈣證人陳鶯於偵查中證稱：我還沒有領薪水，但聽說要跟甲○○領（見偵4202卷第48頁）等語，相互勾稽，可見被告甲○○確有負責應徵、僱用按摩小姐及發放其等薪資行為，其如僅係櫃檯人員而非現場負責人，自不可能有該等權限，再參以被告甲○○於103年1月26日、103年2月21日、103年3月4日警詢時及103年3月4日、103年5月7日偵查中，均陳稱伊為現場負責人等語在卷（見偵4202卷第17頁、偵6235卷第10頁反面至第11頁、偵6802卷第10、65頁、偵11813卷第38頁）。是被告甲○○確為越灣灣養生館之現場負責人應堪認定。
㈡、又員警即證人程久瑞、吳偉輔分別有於前揭時地喬裝為男客前往越灣灣養生館消費，各由店內按摩小姐黃姵方、黎雪梅負責服務，均係按摩90分鐘、收費1,000元，嗣於按摩過程中，員警程久瑞、吳偉輔即以越灣灣養生館從事性交易為由，表明身分並通知支援員警到場查獲等情，業據證人即查獲員警程久瑞於偵查及原審審理時（見偵4202卷第63頁、原審訴582卷第73頁反面至第76頁）；證人即查獲員警吳偉輔於原審審理時（見原審訴582卷第76頁反面至第79頁）分別證述明確，核與證人黃姵方、黎雪梅於警詢及偵查中證述情節相符（見偵4202卷第26頁至第29頁、第63頁至第66頁、第65頁至第66頁、偵6235卷第13頁反面至第15頁、第16頁反面至第17頁），且為被告甲○○所不爭執（見偵4202卷第17頁至第19頁、偵6235卷第9頁反面至第11反面、偵6802卷第8頁、第10頁、第65頁、第66頁至第67頁、偵11813卷第9頁、第38頁至第39頁），此部分事實，固亦可認屬事實。惟此僅足認定該養生店之按摩小姐黃姵方、黎雪梅分別有於前揭時地為喬裝男客之員警程久瑞、吳偉輔為按摩服務，並遭程久瑞、吳偉輔指為從事性交易而對之表明身分予以偵辦之事實，尚難遽指黃姵方、黎雪梅即有從事猥褻、性交行為之性交易及被告甲○○即有意圖使與喬裝男客之員警為猥褻行為而容留、媒介以營利犯行。
㈢、證人即員警程久瑞雖於偵查中、原審審理時均證稱：我於103年1月任職於中壢分局中壢派出所，本件是派出所的日常勤務安排，由我於103年1月25日晚上7時50分許，依照派出所的日常勤務安排，前往越灣灣養生館查緝色情，陳鶯出來接待我，之後是由黃姵方進來幫我按摩，按了半個小時後她就拉下我的褲子，我為取得錄音，故意詢問她上次來的時候要加錢，這次要不要加錢，她回答說如果要摸的話就多500元，加1,000元就可以用嘴巴等語（見原審訴582卷第75頁正、反面、偵4202卷第63頁）。然證人黃姵方於警詢及偵查中則稱：我只有幫程久瑞指壓和油壓，有塗嬰兒油，會按淋巴腺，我沒有要幫程久瑞從事半套性交易（打手槍）的服務，也沒有說加錢可以摸或用嘴巴等語（見偵4202卷第25至29、
63、64頁），二人關於有無提及性交易所述並不符，證人黃姵方所述自難憑為證人程久瑞證詞屬實之佐證。而關於證人黃姵方之證詞，既無積極證據足資證明係出於為避免行政裁罰及迴護「越灣灣養生館」之現場負責人即被告甲○○所為，自不能僅以證人黃姵方係「越灣灣養生館」員工，有受行政裁罰及有迴護被告甲○○即該養生館現場負責人之可能，遽指其所述不實，並用以推論證人程久瑞所述屬實。又證人 程久瑞固 於偵查中提及有錄音取證情事，然其於原審審理時復證稱當時有帶手機進入錄音，但手機檔案與派出所電腦有衝突，故檔案無法讀取等語（見原審訴582卷第76頁），顯見其證詞並無錄音可資佐證，而考諸此類妨害風化之犯行具有一定之隱密性，包廂內除按摩小姐與員警外別無第三者，是以，於查緝此類妨害風化犯行所採取之蒐證手段多係以密錄設備錄音錄影，以完整還原當時之對話內容，據此佐證員警之證述之憑信性，此觀諸證人程久瑞前揭有以手機錄音等證詞，足徵為其所明知，且本件證人程久瑞既係因日常勤務安排前往越灣灣養生館查察有無提供性交易服務之妨害風化犯行，應有充分時間安排蒐證計畫並事先測試所需錄音設備之狀況，以及錄音檔案可否順利讀取，證人程久瑞陳稱因錄音檔案格式衝突而無法提出，則究竟員警程久瑞與按摩小姐黃姵方當時於包廂內之對話內容為何，黃姵方是否確有提供程久瑞半套之性交易服務之行為，自難僅以證人程久瑞與被告甲○○素無怨隙，無甘冒偽證之風險而為不實證述，遽指其片面之證詞較具可信性。故在此事實晦暗不明之情形下，基於事實有疑唯利被告原則，尚難以證人程久瑞之指證，即為被告甲○○不利之認定。是公訴意旨指證人程久瑞於前揭時地前往越灣灣養生館消費，店內按摩小姐黃姵方欲與之為性交易云云，既僅出於證人程久瑞之單一片面陳述，而無其他積極證據可資佐證證人黃姵方有為其提供半套性交易服務，即不足認被告甲○○就此部分有如前開公訴意旨所指之涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行。
㈣、又證人即員警吳偉輔於原審審理時固證稱：我於103年2月任職於中壢分局 興國 派出所，本件是配合本分局督察組進行風化案件探訪，於103年2月20日下午4時50分許喬裝一般客人進入越灣灣養生館，由在庭被告即櫃檯甲○○接待，並向我收取1,000元做為服務費用，甲○○就叫一名小姐帶我到二樓替我按摩，一開始先進行一般按摩服務，進行一段時間後，小姐主動將我的內褲脫下來，手塗抹潤滑液要觸碰我的生殖器，我就表明警察身分，並通知在外埋伏警力入內臨檢等語（見原審訴582卷第77頁）。然證人黎雪梅於警詢及偵查中則均證稱：103年2月20日當時甲○○通知我去包廂服務，我請喬裝員警更換我店內的褲子，並對喬裝員警按摩、油壓，我有塗油推拿大腿全部，我沒有褪去喬裝員警的短褲，也沒有觸摸喬裝員警的性器官，有時候我會跟客人開玩笑，身體上摸來摸去等語（見偵6235卷第13至15、91至92頁），二人關於有無提及性交易所述並不符，證人黎雪梅所述自難憑為證人吳偉輔證詞屬實之佐證。而關於證人黎雪梅之證詞，既無積極證據足資證明係出於為避免行政裁罰及迴護「越灣灣養生館」之現場負責人即被告甲○○所為，自不能僅以證人黎雪梅係「越灣灣養生館」員工，有受行政裁罰及有迴護被告甲○○即該養生館現場負責人之可能，遽指其所述不實，並用以推論證人吳偉輔所述屬實。又本件員警即證人吳偉輔係配合分局督察組進行風化案件探訪而前往越灣灣養生館查察有無提供性交易服務之妨害風化犯行，應有充分時間安排蒐證計畫或準備錄影或錄音設備，然證人吳偉輔於原審審理時到庭證稱：沒有印象有攜帶密錄設備錄音錄影等語（見原審訴582卷第78頁正、反面），且綜觀其證詞亦難認有其他蒐證方法（見原審訴582卷第76頁反面至第79頁），則究竟員警吳偉輔與按摩小姐黎雪梅當時於包廂內之對話內容為何，自難僅以證人吳偉輔係員警，且與被告甲○○素無怨隙，無甘冒偽證之風險而為不實證述，遽指其片面之證詞較具可信性。故在此事實晦暗不明之情形下，基於事實有疑唯利被告原則，尚難以證人吳偉輔之指證，即為被告甲○○不利之認定。是公訴意旨指證人吳偉輔於前揭時地前往越灣灣養生館消費，店內按摩小姐黎雪梅有提供性交易云云，既僅出於證人吳偉輔之單一片面陳述，而無其他積極證據可資佐證證人黎雪梅有為其提供性交易服務，即不足認被告甲○○就此部分有如前開公訴意旨所指之涉犯刑法第231條第1項之犯行。
㈤、至被告甲○○於103年2月20日、同年3月3日、同年5月6日在上開越灣灣養生館，有容留或媒介黃姵方、陳鶯、 阮金莉 等女子與他人為猥褻、性交行為以營利而犯圖利使人為性交或猥褻罪，經原判決判處罪刑確定一節，有本件案卷、刑事判決書及本院被告前案紀錄表可稽，雖可認屬真實。惟檢察官既認該等有罪部分與本院受理部分係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，則就各該犯罪之證據自當分別視之，不能因被告甲○○犯上開有罪部分之罪即指其勢必有本院受理範圍之犯行，故縱被告甲○○有上開有罪部分之行為，且該養生館包廂內設有警示燈、包廂拉門無法上鎖等等屬實，均僅足證明被告甲○○前揭有罪部分之犯行，尚難憑為被告甲○○此部分不利之認定。
五、綜上所述，檢察官就此部分所提出之證據，均僅有證人程久瑞、吳偉輔之單一指述，尚不能使本院形成被告甲○○就此部分均有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何此部分被訴犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告甲○○此部分犯罪。原審以不能證明被告甲○○此部分犯罪，而就此部分為被告甲○○無罪之判決，並無違誤。檢察官以證人黃佩方、黎雪梅係「越灣灣養生館」員工，為逃避遭行政裁罰，又為迴護「越灣灣養生館」之現場負責人即被告甲○○，有相當可能為不實證述，反觀證人程久瑞、吳偉輔均與被告素無怨隙，斷無甘冒偽證之風險而為不實證述，是自以證人程久瑞、吳偉輔之證述較具可信性，又上開養生館2樓包廂內均有可自1樓櫃檯以開關操控之警示燈，若非經營媒介女子與不特定男性從事猥褻之違法行為，要無安裝可由他人在外操控之燈具，藉以躲避員警查緝之必要，是自該店內之設備，可認「越灣灣養生館」有提供客人半套性交易之服務，況證人黃姵方、黎雪梅於原審審理時證稱被查獲時未遭店家罰錢等語，核與被告甲○○所述不符，且該養生館2樓包廂之對外隔間均係拉簾式且無法上鎖，若非店家允許並有意為之，店內小姐自不敢私自與客人進行猥褻之行為，且被告身為現場負責人，對於館內營業情形及小姐服務內容自應知之甚詳，始能控管盈虧，足見被告知悉店內小姐從事性交易，自可認定其有媒介、容留女子與不特定男性為性交易行為以營利，更遑論被告甲○○於103年2月20日、同年3月3日、同年5月6日，均遭警於同一店家即「越灣灣養生館」查獲媒介營利女子與他人為猥褻行為，且為法院各判處有期徒刑3月，益徵被告甲○○對於店內小姐提供半套性交易予不特定男客之行為知之甚詳等等為由，指摘原判決不當，然本件尚不足以認定被告甲○○有此部分被訴犯行，已如前述，檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第二十二庭審判長法官施俊堯
法官吳定亞法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳媖如中華民國105年4月26日