裁判字號：最高法院87年台上字第2751號刑事判決
裁判日期：民國87年08月20日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二七五一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月二日第二審判決（八十七年度少上訴字第四○六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一六一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。又數罪併罰案件，分別宣告其罪之刑，定其應執行之刑者，宣告多數有期徒刑、多數拘役、多數罰金，於各刑中最長期、最多額以上，各刑合併之刑期、金額以下，定其應執行之刑，如非多數有期徒刑、多數拘役、多數罰金者，併執行之，刑法第五十一條規定甚明。本件原判決就被告等共同違反兒童及少年性交易防制條例部分，係依據被告等之自白，被害人等之相符指訴，及原判決附表所列之證物足以佐證其犯行，認被告等之自白與事實相符，犯行堪以認定，因而維持第一審論處被告等共同意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業之罪刑，駁回被告等在第二審之上訴，業已詳述憑以認定之證據及理由。而以被告等所為辯解，均非可採，亦經予以指駁。從形式上觀察，此部分原判決尚無違背法令情形存在。此部分檢察官上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決此部分究竟有何違背法令之情形存在。被告乙○○尚犯妨害風化罪（該部分違法應予發回更審詳後），原判決就二罪定其應執行刑時，僅就有期徒刑二宣告刑，依上開法律規定定其應執行之刑，併科罰金部分，既僅宣告一個罰金，即無定執行刑之可言。至原判決理由內敍述第一審就併科罰金部分敍述易服勞役折算之標準，與定執行刑無涉，則原判決主文未諭知罰金刑及其折算之標準，自無違法之可言。上訴意旨執以指摘原判決理由矛盾云云，不足據以辨認原判決有違背法令之形式，應認其此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。
乙、發回部分：查起訴書除記載被告等上開甲部分犯罪事實外：尚有王○○（下稱 王女 ）係民國000年0月000日生，於八十五年七月間至被告處應徵吧枱工作，被告等對之假意關心，並對王女稱：家中既然沒錢，就要努力賺錢，無性經驗，在從事性交易前，先與乙○○發生關係，甲○○不加制止，却在旁猥褻王女，於王女滿十四歲之後，仍繼續為此等姦淫及猥褻王女之行為，起訴書就乙○○部分，係依刑法第二百二十一條第二項、第一項準強姦及同法第二百二十七條第一項姦淫幼女二罪名起訴；就甲○○部分，係依同法第二百二十四條第二項、第一項準強制猥褻及同法第二百二十七條第二項猥褻幼女二罪名起訴者。第一審判決，以甲○○猥褻王女之下體等私處，係在乃夫乙○○姦淫王女之時，在旁為之，其目的係在增加王女之快感，認定關於該部分之犯行，應係二人共同本於姦淫王女之意思為之，二人有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯，因就猥褻幼女罪部分（已滿十四歲後之行為），變更起訴法條，論以共同姦淫幼女罪，但認不成立準強制猥褻罪，就該部分為諭知無罪之判決。被告等均對其有罪部分，檢察官就甲○○無罪部分，分別提起第二審上訴。原審審理結果，就上開起訴事實，僅認定乙○○於八十六年二月十八日凌晨六時在該廣場內被告夫妻臥室內姦淫王女一次而已，其餘部分均屬犯罪事實不能證明，因而撤銷第一審關於論處乙○○之準強姦罪及被告等共同連續姦淫幼女罪部分之判決，改判論處乙○○姦淫十四歲以上未滿十六歲女子之罪刑，乙○○被訴準強姦部分及甲○○被訴猥褻幼女罪部分均無罪，並駁回檢察官就甲○○準強制猥褻部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查檢察官在原審之上訴理由書內載明王女於未滿十四歲住進被告家中（即該廣場），乙○○與之發生性關係時，甲○○對其為猥褻之事實，已經王女指訴明確，並經甲○○自白不諱等語。原判決於甲○○部分為無罪判決之理由內敍述稱：被告等固分別於警訊時供承「八十六年二月十八日與王女玩過一次，三個人一起做愛」（此係乙○○之供述），「我確實有與乙○○、王女一起做愛，撫摸其胸部、下體」（此係甲○○之供述）各等語，原判決係採用乙○○之自白為論處之依據，但就甲○○部分，竟謂不得以被告等之供述，作為論處之依據云云（見原判決理由參之三之㈡）。按證據證明力，依法固由法院自由判斷，但並非得任意為之，而漫無限制，仍應受經驗法則及論理法則之支配。原判決就乙○○八十六年二月十八日姦淫王女之事實認定，既係依據乙○○之自白為之，衡之甲○○之前開自白內容，較諸乙○○之自白內容，更為確實肯定，復與王女之指述相符，且甲○○並未對其自白任意性為任何爭執，原判決竟就二相似之自白，為截然不同之論斷，顯與經驗法則及論理法則不合。又原判決理由節錄王女於警訊及偵審中之部分指述，謂乙○○究如何與之發生性關係（究係強暴或和平方式為之），其發生之次數、時間如何﹖及甲○○如何對之猥褻等，互不一致，且相矛盾，不能遽採為被告等之論罪證據云云（見原判決同段之㈠）。然查依原判決引述王女指述之內容觀之：「我第一次與乙○○發生關係，在八十五年七月十七日晚上十時左右，在伊鑼咖啡對面一間公寓裡，至今十次以上」（見警卷第三十、三十一頁），「在乙○○與我做愛時，她用手摸我胸部、下體」、「我與乙○○做愛時，每次她會摸我」（見偵卷第九十一頁），八十五年七月十七日為第一次（指乙○○第一次姦淫時間）（見同卷第八十四頁），「十多次中，只有第一次甲○○未參與」（見第八十五頁）（餘略），由上觀之：關於姦淫之時間在八十五年七月十七日，猥褻方式為撫摸胸部等行為，且係在乙○○姦淫時為之，次數為十次以上（雖為約數，但非止一次），與被告等前開自白情節，似難謂不合。況王女年僅十四歲而已，對被害情節之記憶及供述，殊難期其先後完全一致。雖就姦淫方式，前後有「做愛」、「性關係」、「強暴」、「強姦」等不同之指述，固非一致，但公訴人係以準強姦、準強制猥褻罪名起訴，則究以強暴、和平方式為之，對案情言，已屬無關緊要，原判決竟執以為被告等之有利認定，自屬難昭折服，檢察官依告訴人即王女之母王○○銀之聲請，提起第三審上訴，指摘原判決此部分違背法令，洵有理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月二十六日
Ａ