裁判字號：最高行政法院87年判字第1662號判決
裁判日期：民國87年08月20日
裁判案由：有關營業事務
行政法院判決八十七年度判字第一六六二號
原告甲○○即明星遊代表人甲○○被告臺北市政府建設局（承受原台北市政府教育局業務）右當事人間因有關營業事務事件，原告不服教育部中華民國八十六年五月三十一日台訴字第八六○五二一九七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告因容留未滿十八歲青少年進入營業場所遊樂，為台北市政府警察局轄區中正第二分局於民國八十五年三月十六日十六時查獲，案經台北市政府違反遊藝場業輔導管理規則（以下簡稱管理規則）第十三條第十二款及十七條第三項規定，於八十五年七月三因以府教四字第八五○四五四四八號函撤銷其營業許可。嗣台北市政府於八十五年八月二十日以府教四字00000000號函廢止前函（即八十五年七月三日府教四字第八五○四五四四八號函），另由台北市政府教育局於八十五年八月十日日以北市教四字第八五二四五八二三號函撤銷其營業許可。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、被告所為撤銷原告營業許可之處分，係為重複行政處分，自不生效力：⑴被告北市教四字第八五二四五八二三號函，主旨是：「貴公司容留未滿十八歲青少年進入營業場所遊樂，違反「遊藝場業輔導管理規則」之規定，應予撤銷營業許可。請查照。」；說明為：「依遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定略以：「電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。．．．」第十七條第三項規定：「違反第一款、第五款、第七款或第十二款規定者撤銷其許可。．．．」。⑵按前揭處分作成於八十五年八月十九日，與台北市政府八十五年七月三日府教四字00000000號函內容完全相同。而台北市政府之處分，業於八十五年八月二十日自行撤銷，被告為其下級單位，就同一內容之重複行政處分，台北市政府撤銷之效力自應及於被告之處分，自甚明確。⑶基上，原處分業經撤銷，自其效力。二、原告明星遊樂場不適用遊藝場業輔管理規則，無庸取得營業許可。原處分撤原告明星遊樂場營業許可，於法未合，應予撤銷：⑴依據台北市政府營利事業登記證核准原告明星遊樂場之營業項目為：「經營專供運動及兒童騎乘之鴨鵝木馬飛機火箭足球潛水艇賽車打靶等玩具（電動具除外）（有機會性之玩具除外）１、不得不計分換獎鋼製彈珠機類或機會性類似賭博機器，２、不得有賭博性或色情性畫面之機具，３、遊樂場之經營（賭博性電動玩具除外），４、拳擊打鋼珠類球類之經營（賭博性電動玩具除外），５、賽車托車遙控船類之經營（賭博性電動玩具除外），
６、標射類模擬射擊類之經營（賭博性電動玩具除外），７、電視遊樂器之經營（賭博性電動玩具除外）。」⑵遊藝場營輔導管理規則適用範圍與主管官署之解釋：①遊藝場業輔導管理規則第三條規定：「本規則所稱遊藝場營係指經營以場地設施供不特定人遊樂之場所。其經營種類如下：一、電動玩具類：電動玩具、小鋼珠（柏青哥）。二、球類：撞球。三、標射類：空氣槍、飛鏢。四、經指定屬正當娛樂之其他遊藝。」②教育部八十年二月一日召開之「遊藝場業、演藝事營暨演藝人員輔導管理規則執行等有關事宜會議」案由一之決議一：「有關乒乓球場、保齡球、棋類、電視遊樂器、兒童騎坐木馬、電動火車、溜冰場等項目不屬於不屬於遊藝場業輔導管理規則第三條所稱之遊藝場營經營種類．．．。」③經濟部於八十四年五月發布對營業項目登記分類，遊樂場營與遊藝場營亦為不同之營別。⑶基上，原告明星遊樂場營業項目為：「經營專供運動及兒童騎乘之鴨鵝木馬飛機火箭足球潛水艇賽車打靶等玩具(電動具除外)(有機會性之玩具除外)」等等，不屬於遊藝場輔導管理規則第三條之遊藝場經營種類。且營業項目中遊樂場之經營，依據經濟部之營業項目登記分類，也與遊藝場業不同之類別。此併與台北市政府訴願審議委員會認定願告明星遊樂場核准營業項目不屬於電動玩具營務相符。⑷是故，原告明星遊樂場並未經營遊藝場營輔導管理規則第三條之經營種類，無庸取得主管機關之遊藝場業營業許可，被告引用遊場營輔導管理規則撤銷原告明星遊樂場營業許可，認事用法顯有違誤，而訴願決定及再訴願決定不辨事實，亦屬違法不當，於法未合，自應予以撤銷之。三、⑴本件撤銷營業許可處分為裁罰性之行政處分，已涉及剝奪人民工作權、財產權，依大法官會議第三九四號解釋：「．．．所為裁罰性之行政處分，．．．但究涉及人民權利之限制，其處罰額額之構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，治符憲法第三十三條法律保留原則之意旨。」。是故，對違反行政法義務之裁罰，為法律保留事項，必須依據法律或經明確授柷之法規命令為之，始符法旨。⑵然而本件處分書而明第二項，所引用作為處分依據者為「遊藝場營輔導管理規則」第十七條第三項規定，僅係教育部依職權訂立之行政命令，既非法律，亦非經法律授權之法規命令。依據前開大法官會議解釋意旨，不得作為撤銷營業許可之依據，否財即違反依法行政及依法行政及依法處罰原則，嚴重侵害人民權益。⑶關於人民違反行政法上義務之處罰，應有法律與經明確授權法規命令依據，除前引大法官會議第三九四號解釋外，並有大法官會議第三一三號解釋、第三九○號和第四○二號解釋可資佐證，茲分別說明如后：①第三一三號解釋就科處罰鍰之處分，第三九○號解釋就停工獲勤令歇業之處分，均認為涉及人民柷利之限制，依憲法第二十三條及中尺法規標準法第五條第二款規定，應以法律定之；若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。第三九○號解釋並進而宣告系爭工廠設立登記規則第十九條第一項規定屆時失其效力。②並有釋字第四○二號解釋，認定保險代理人經紀人公證人管理規則第四十八條第一項第十一款，對於保險代理人、經紀人及公證人等從業人員違反義務之行為，訂定得予裁罰性之行政處分，與憲法保障人民權利之意旨不符。⑷行政法院長久以來也本於法律保留原則，認為制裁事項應以法律定之，對於命令定有沒入處分、罰鍰、勤令休業、吊銷營業許可等，行政法院均拒絕適用，茲列舉數例為證：①行政法院六十九年判字第一九六號判決、七十二年判字第七十二號判決，認定醫事檢驗人員管理規則，對未申領執照人員料處罰鍰及勤令休業處分為違法。②行政法院六十二年判字第三七○號判決、七十五年判字第一○八五號、七十七年判字第一○九七號判進，對於省市政府發布之管理娼妓辦法，關於吊銷營業許可證之規定，均認定違反中尺法規標準法第五條第二款及第七款之規，不予適用。③準此而言，人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政政處分，涉及人民權利之限制，其處皆之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，為授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第二十三條意旨。④基上，原處分撤銷營業許可處分，如僅引用未經法律明確授柷之遊藝場營輔導管理規則第十七條第三項為依據，即屬違法，侵害原告之工作權與財產權，應予撤銷，綜前所述，被告據以撤銷營業許可之「遊藝場營輔導管理規則」第十七條第三項，亦顯然牴觸憲法第二十三條，應予撤銷。四、遊藝場營輔導管理規則第十三條第十二款限制未滿十八歲人進入遊藝場，侵害原告明星遊樂場工權：⑴依據原告明星遊樂場營利事業登記證之營業項目，係經營專供運動及兒童騎乘之鴨鵝木馬飛機火箭足球潛水艇賽車打靶等玩具，被告核發之營利事營登記證允許原告明星遊樂場經營除賭博性電動玩具以外，供運動及兒童騎乘等玩具，卻又引用遊樂場經營管理規則第十三條第十二款，禁止未滿十八歲之青少年及兒童「進入」明星遊樂場，則明星遊樂場應如何營運？明顯侵害憲法何障原告明星遊樂場之工作權。⑵再者，遊藝場業本應分類管理，並非全部禁止未滿十八歲青少年與兒童進入，教育部前擬之遊藝場營輔導管理規則修正草案，認為應區分為鋼珠類、成人娛樂類與親子益智娛樂類管理，就親子益智娛樂類明文容許未滿十八歲充童與青少年進入遊戲。經濟部所擬新管理規則也採分級、分類、分區方式管理，將分成親子級、成人級，成人級又分成鋼珠類和一般娛樂類。且據報載，被告規畫中的台北市青少年育樂中心九樓有電子遊戲區，是打電動玩具的專區。是則、為何官營台北市青少年育樂中心的電動玩具區可准許青少年進入，然本件卻以青少束進入明星遊樂場，而撤銷原告明星遊樂場之營業許可？由此可見，被告明顯是只許州官放火不許百性點燈，殊有可議！⑶基上，遊樂場業管理規則第十三條第十二款，限憲十八歲以下青少年進入遊藝場，係屬不當之規定，欠缺必要性，不僅影響青少年育樂之權利，亦侵害人民經營親子遊樂場之工作權，應不予適用。五、又原處分明顯違反「一事不二罰」之原則適用，自失其效力：⑴就同一個違反行政義務之行為，除非法律有明文排除「一事不二罰」之原則，或是對一違法行為可同時採數種罰則時外，並不能許可人民因同一違反行政義務，以一行為說遭到數次之處罰，否則明顯違反憲法比例原則之適用。是退萬步言，縱本件原告明星遊樂場有被告所認「容留未滿十八歲青少年進入營業場所打玩電動玩具，違反遊樂場輔導管理規則之規定」，此經被告以八十五年五月二十五日北市教四字第二四三四五號函，業已作成行政處分，即分「請即加強管理並禁止未滿十八歲青少年進入，否則再經查獲將依遊藝場營輔導管理規則之規定撤銷營業許可，請查照」。⑵然於八十五年七月三日，台北市政府竟又以同一事實，以八十五年七月三日府教四字第八五○四五四四八號函，為撤銷原告明星遊樂場營業許可之行政處分，此經原告提起訴願，台北市政府乃於八十五年八月二十日府教四字00000000號函廢止前函。⑶而被告在同年月十九日另作成北市教四字第八五二四五八二三號函（原誤繕為七月，以八十五年八月二十七日北市教四字第八五二四七一九九號函更正），以同一事實撤銷原告遊樂場營業許可。基上，原處分明顯違反「一事不二罰」之原則適用，自失其效力，至甚明確。綜前所陳，原處分違法不當，自應依法撤銷，另為適法之處分，始屬允當；而原告有鑑於訴願及再訴願決定均未能為適法之處分，特提起本件訴訟，懇請判決將原決定及原處分均予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按訴願法第七條規定：「原行政處分機關裁撤或改組，應以承受其業務之機關視同原行政處分機關，比照前四條之規定，向承受其業務之機關或其直接上級機關提起訴願。」本府建設局八十六年七月二十四日起自本府教育局承接電子遊藝場業管理業務而依法為行政訴訟之答辯，合先敍明。二、查遊藝場營輔導管理規則（以下筍稱本規則）第十三條第十二款前段規定：「．．．電動玩具營及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進貨其營業場所。．．．」原告其違規事實有本府警察局中正分局臨檢紀錄可稽，違規事證明確，符合前揭規定之構成要件。故被告依本規則第十七條第三項前段規定撤銷原告遊藝場營業許可，並無違法。次查本規則係教育部於七十九年十二月十日本於職權所發布之中央法規，在未循法規修正或廢止程序前，或經大法官會議解釋宣告其無效前，仍屬有效，對被告仍有拘束力，被告無權置喙其合法性。再者，法規如經廢止或大法官會議解釋宣告無效，基於法安定性理由及公益之影響，原則係向後失其效力，而非追溯失效。三、另公務員必須依法行政，包括依法律及法規命令行政，依本規則第十七條第三項規定：違反第十三條第十二款規定撤銷其許可。如被告對於原告違規事證明確，卻消極不適用法規，不予撤銷其營業許可，即違反法規課予之作為義務，係違法行政，不符依法行政原則。四、關於原告質疑本府教育局依據本規則撤銷該遊藝場許可，違反「法律保留原則」乙節。查本規則係教育部於七十九年十二月十日本於職權發布之命令，而中央法規標準法第七條所稱之「職權命令」究何所指，我國各方見解不一，有主張㈠執行命令說：行政機關為執行法律之需要，不待法律之授權，本於其組織法上固有職柷，即可獨立訂定對一般人民有拘束力之命令。㈡代替法律之行政命令，只要法律就機關本身主管事務未有規定，可自行訂定命令規律人民權利義務。其目的在於填補法律之真空，具代替或補充法律之性質。㈢特別命令說：行政機關為規律特別權力關係之秩序，所訂定僅特定範圍之個人有拘束力之一般性、抽象性規定。又目前各行政機關認為：凡基於其本身主管之事務，不論有無法律之規定或有無法律之授權，為簡便、快速、有效的執行該項行政事務之目的，逕以行政命令規律人民之權利義務，且貴院亦有承認對外發布職權命令，只要與現行法無所牴觸者，即有補充法律之效力，如貴院五十八年度判字第二一五號判決可資參照。綜觀上述學說、實務見解，本府教育局依教育部為輔導管理遊藝場業，本於職權訂定之「遊藝場營輔導管理規則」第十七條第三項規定撤銷其許可，乃依法執行，並無違法可言。又行政處分之撤銷乃屬不利益行政處分，所謂不利益行政處分係指為防衛社會安全，而課以人民擔之行政處分，直接對人民權益加以剝奪或限制，故除人身自由外，行政機關自得本於職權予以撤銷之處分，此乃基於公益原則之考量，應無違反法律保留原則。五、綜上論結，被告依規定予以撤銷其許可，並無不合，訴願及再訴願決定亦無違誤，原告之訴為無理由，謹請駁回其訴訟等語。
理由
一、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年八月二十日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十七年八月二十一日