裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上更(三)字第194號刑事判決
裁判日期：民國89年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度重上更(三)字第一九四號Ｇ
上訴人即被告乙○○選任辯護人郭常錚上訴人即被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人辛○○上訴人即被告戊○○選任辯護人康進益律師右上訴人因煙毒等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第八一七號中華民國八十七年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七四、一七一七號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、庚○○、戊○○販賣毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○、庚○○、戊○○共同連續販賣毒品，各處無期徒刑，均褫奪公終身。
扣案之海洛因壹包（淨重玖捌點壹貳公克）沒收並銷燬之，存放海洛因之茶葉罐壹只沒收。
事實
一、 陳秀夫 （綽號「阿峰」現由原審通緝中）與乙○○、庚○○、戊○○本於共同犯意之聯絡，共同意圖販售毒品海洛因，而由陳秀夫於八十五年十月間起，提供每包半公斤共十大包之海洛因並交予乙○○、庚○○保管，而藏置於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○弄○號庚○○住處鐵捲門內，並於同年十一、二月間，依陳秀夫指示，由戊○○將藏放毒品之高雄市新光三越百貨公司寄物櫃鑰匙交予綽號「老師」之人或由綽號「老師」者將汽車或機車交予戊○○，戊○○再轉交乙○○，由乙○○將毒品藏置於汽、機車內，並將汽、機車停放於高雄縣鳳山市大統快速大賣場附近，再由戊○○通知綽號「老師」之人前往取車等方式，連續三次非法販賣毒品海洛因共半公斤予綽號「老師」者。丙○○因安非他命走私一案為警查獲，企圖逃逸，其為供逃逸期間施用毒品所需，乃於八十六年一月二十一日下午三時許，在高雄市○○○街歐米亞泡沫紅茶店向戊○○索取海洛因十七‧八一公克（淨重）而非法持有前開海洛因。嗣經臺灣台南地方法院檢察署檢察官會同臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站暨內政部警政署航空警察局高雄分局於八十六年一月十六日晚上七時十分許，在高雄縣鳳山市○○○街○○○號內查獲安非他命二００‧五公斤（淨重）並逮捕在場之乙○○（按乙○○、庚○○、戊○○與丙○○共同非法輸入化學合成麻醉藥品案，業經判處有期徒刑拾貳年確定，現均於台南監獄執行中），繼於八十六年一月二十一日下午四時四十五分許，在臺一線橋頭北嶺路段攔獲丙○○，並扣得海洛因十七‧八一公克（淨重）。隨於同日晚上十一時五十分許，前往高雄市○○街○○○號五樓內搜索，於該處臥室內之浴室天花板上查獲海洛因九八‧一二公克（淨重）及存放海洛因用之茶葉罐一只，並逮捕戊○○，始查悉上情。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站及內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、戊○○、庚○○三人雖均矢口否認有右揭販賣毒品海洛因之犯行，均辯稱：並無販賣毒品海洛因云云。惟查：
㈠陳秀夫如何提供海洛因並交予乙○○、庚○○保管並藏置於庚○○住處鐵捲門內
，被告戊○○如何依陳秀夫指示將藏放毒品之百貨公司寄物櫃鑰匙交予綽號「老師」之人，被告乙○○如何將毒品藏置於戊○○轉交之汽、機車內，並由戊○○通知綽號「老師」之人將停放於高雄縣鳳山市大統快速大賣場附近藏放毒品之汽、機車取走等交易情節，業據被告乙○○於法務部調查局屏東縣調查站訊問（見該局八十六年二月十八日調查筆錄）及原審審理中（見原審八十六年六月五日訊問筆錄）、被告戊○○於法務部調查局屏東縣調查站（見該局八十六年二月十九日調查筆錄）、航警局高雄分局訊問（見該局八十六年一月二十二日調查筆錄）及於檢察官偵訊中供述甚詳且情節互核相符，復有從被告戊○○之高雄市○○街○○○號五樓住處所查獲之毒品海洛因九八‧一二公克（淨重）足資佐證，而查獲之白粉認係淨重高達九八‧一二公克、純度六一‧二七％、純質淨重六０‧一二公克之海洛因，有法務部調查局八十六年二月十七日00000000號鑑定通知書一紙在卷足徵，其重量顯已逾單純供已施用所需之量，參以被告戊○○於航警局高雄分局訊問中坦承：「這些海洛因是公司的「阿良」（乙○○）將這些海洛因放在我處，安非他命則由渠保管，公司成員如要販賣海洛因，則由我處取貨販售」（見該局八十六年一月二十二日調查筆錄）等語，而被告等人均屬同案共犯，被告戊○○於調查局訊問時復坦承在共犯中係負責保管海洛因且該查獲之海洛因是經由陳秀夫授權再從被告乙○○處取得；另被告乙○○、庚○○、戊○○三人經查獲有販賣海洛因毒品，係法務部調查局屏東縣調查站專案小組受台南、屏東地檢署聯合指揮而查獲等情，亦有卷附屏東縣調查站八十八年一月二十九日（八八）屏緝字第○四五○號函：「有關戊○○等販售毒品情形，係專案小組受台南、屏東地檢署聯合指揮查獲乙○○、庚○○走私二○五公斤安非他命案，經乙○○供述共犯後，於八六、一、二一下午專案小組跟監丙○○，並於當日下午十六時四十五分許，在省道台一線北上路段．．．拘提到案，並起獲海洛因一小包，經丙○○供述前述毒品係向戊○○取得，復於是日晚．．．拘提 楊某 ，並查獲海洛因三包計一○五公克」（見原審上更㈠卷第八十二、八十三頁），顯見本件被告乙○○、庚○○、戊○○等人係從事販賣毒品海洛因無誤。
㈡雖被告戊○○聲請傳訊之證人丁○○到庭供稱：八十五年十一、十二月間戊○○
並無將寄物櫃鎖匙交與伊且囑其至大統快速大賣場云云（見本院上訴審卷第九十一頁、第九十二頁），惟查證人丁○○係本件公訴人所指綽號「老師」之人，若證人丁○○證言被告戊○○確有依陳秀夫指示將藏放毒品之百貨公司寄物櫃鑰匙交予綽號「老師」之人（即證人丁○○本人），且由被告乙○○將毒品藏置於戊○○轉交之汽、機車內，並由戊○○通知綽號「老師」之人將停放於高雄縣鳳山市大統快速大賣場附近藏放毒品之汽、機車取走等交易情節，則丁○○亦不免有受刑事追訴處罰之危險，是證人丁○○所陳要係事後臨訟曲予迴護之詞，尚難有利於被告等之證明，自不足採，此外復有照片四幀附卷足徵。
㈢再按被告乙○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）供稱：「受
陳秀夫之命各拿半公斤之海洛因共三次給綽號『興仔』之男子（即戊○○）。」（見偵字第一四七四號卷第三十一頁背面）；於第一審供稱：「我沒有把海洛因放在百貨公司之寄物櫃，戊○○打電話通知我，說他機車放在大統快速大賣場附近，要我通知陳秀夫，他通知我二次，他通知我向陳秀夫說機車在那裏他就知道，一次是機車，一次是汽車，我沒去牽汽車，也沒有在機、汽車內放東西。」（見第一審卷第七十四頁）。而戊○○於八十六年二月十九日在屏東縣調查站供稱：「（乙○○交付三次海洛因）第一次乙○○將海洛因放置於高雄市新光三越置物櫃內，交予我鑰匙，我則轉交丁○○（綽號老師），由丁○○自行領取。第二次丁○○開自用轎車交予我，我再轉交予乙○○，乙○○將海洛因藏放車內駕駛座下，並通知我已停放在鳳山市五甲大統快速店附近，我即通知丁○○前往取車。第三次丁○○騎機車交予我，交予方式、地點與第二次相同。」；同年月二十二日在警局供稱：「乙○○交給我海洛因三次，二次各九台兩、一次三台兩，本公司成員丁○○於八十五年十一月及十二月先後二次各拿九台兩販售與屏東綽號『 阿政 』之男子。」「我只負責發貨，公司成員將海洛因販售與何人及所得款項由何人收取保管，我不清楚。」「公司成員據我所知有丁○○（綽號老師）、陳秀夫、 阿宗 、乙○○．．．等，以綽號『阿宗』及許老師（丁○○）之層級最高。」（見偵字第一七一七號卷第一○七頁證物袋之筆錄），於偵查中供稱：「（乙○○）交給我一把鑰匙，沒有看到海洛因。」「前二次都把鑰匙交給一個叫丁○○之許老師。」（見偵字第一七一七號卷第九十五頁背面）各等語。彼等上開供述謂將鑰匙、汽車、機車交與丁○○，或謂丁○○先後二次拿海洛因販售與「阿政」者，甚或謂公司成員有丁○○等人，以綽號「阿宗」及老師（丁○○）之層級最高等情。因而依同案被告丙○○於警局時所供其被查獲之毒品海洛因係取自戊○○，與戊○○警局時自白其被查獲之毒品海洛因係受陳秀夫之命從乙○○處取得藏放，並提供丙○○被查獲之上述毒品海洛因，及乙○○自白其係受陳秀夫之命交付毒品海洛因予戊○○之事實，尚無不符之處，且有上述之毒品海洛因扣案可證，顯見被告乙○○、戊○○及丙○○分別於警局及調查站中之自白均屬相符，應非其等所自行編造之詞，是本件被告乙○○、庚○○、戊○○等有共同販賣毒品海洛因予綽號老師之丁○○，及綽號老師之丁○○有向被告等購買毒品海洛因之情事，應係真實。
㈣又被告乙○○、戊○○於本院調查中雖又辯稱「伊等係遭警刑求，警訊及調查站
之自白不實在」云云，惟經本院傳訊現場戒護被告乙○○、戊○○之航空警察局高雄分局警員己○○到庭證稱「訊問筆錄時我有在現場戒護人犯，沒有刑求這一回事，筆錄都有經過被告看過簽名，我只有在現場戒護而已」，並經訊問筆錄之屏東縣調查站調查員甲○○到庭證稱「筆錄都是照他們自由意志下制作的，沒有刑求，在航空警察局高雄分局所制作之筆錄是戊○○親自講出來的，沒有刑求這回事」等語（見本院八十九年七月二十日、八月十五日訊問筆錄），依上述證人己○○、甲○○之證述以觀，被告乙○○、戊○○等人於航空警察局高雄分局及屏東縣調查站所制作之筆錄對於犯案之時間、地點、人物等詳敍甚詳，若非實情，實無法編造，況偵訊人員也不可能編造此事實，因而被告乙○○、戊○○等人在航空警察局高雄分局及屏東縣調查站所制作之筆錄，應係出於自由意志將實情供出，而非遭受刑求所胡亂供出，是被告乙○○、戊○○所辯稱其等遭刑求云云，本院認不足採信，況亦無證據可資證明有刑求情事，則被告乙○○、戊○○此部分所辯亦不足為其等有利之證據。
㈤綜上等情相互勾稽以觀，被告乙○○、庚○○、戊○○前揭所辯各情，無非均係
諉飾卸責之詞，不足採信，被告等有上開販賣毒品海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、又被告乙○○、庚○○、戊○○行為後，販賣海洛因行為之適用法律，已於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效，修正後之毒品危害防制條例第四條第一項設有「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，與修正前肅清煙毒條例第五條第一項設有「處死刑或無期徒刑」規定比較結果，自以修正前之規定較有利於行為人即被告，自應適用修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之規定論處。
三、查被告乙○○、庚○○、戊○○販賣毒品海洛因，核其等所為，均係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，被告乙○○、庚○○、戊○○與陳秀夫就販賣毒品部分，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、庚○○、戊○○多次販賣毒品海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，被告乙○○、庚○○、戊○○共同連續多次販賣毒品部分因販賣毒品罪其法定本刑為無期徒刑、死刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定不得加重。被告乙○○、庚○○、戊○○意圖供販賣而先後非法持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟渠等持有後，進而販賣，其持有行為已被販賣行為所吸收，故不另論罪。原審予以論罪科刑，並對被告乙○○、庚○○、戊○○就販賣毒品海洛因部分，各量處無期徒刑，固非無見。唯查：被告等行為後，毒品危害防制條例，業於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效，原審未及予以新舊法比較適用，尚有未洽。被告等上訴否認犯行，固不可採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於乙○○、庚○○、戊○○販賣毒品及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、品性、手段、及為圖暴利，販賣之毒品數量淨重達九八‧一二公克，助長毒品氾濫，危害社會治安，戕害國民健康，至深至鉅，惡性重大等一切情狀，分別判處如主文第二項所示之刑，併依法均宣告褫奪公權終身。至扣案海洛因一包（淨重九八‧一二公克）應依法宣告沒收並銷燬之。存放海洛因之茶葉罐一只為被告戊○○所有，且共同供本件販賣毒品犯罪所用之物，應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國八十九年九月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國八十九年九月七日附錄本判決論罪科刑法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。