裁判字號：最高法院87年台上字第4104號刑事判決
裁判日期：民國87年12月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四一○四號
上訴人甲○○選任辯護人 郭常錚 律師上訴人乙○○
丁○○右一人選任辯護人鍾上訴人丙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第四五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七四、一七一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丁○○、丙○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、丁○○、丙○○與 陳秀夫 （通緝中）本於共同意圖販賣毒品海洛因之犯意聯絡，於民國八十五年十月間起，由陳秀夫提供每包半公斤重之海洛因，共十大包交予甲○○、丁○○保管，而藏置於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○弄○號丁○○住處鐵捲門內。並於同年十一、十二月間，依陳秀夫指示，由丙○○將藏放毒品之高雄市新光三越百貨公司寄物櫃鑰匙交予綽號「老師」之人或由綽號「老師」者將汽車或機車交予丙○○，丙○○再轉交甲○○，由甲○○將毒品藏置於汽、機車內，並將汽、機車停放於高雄縣鳳山市大統快速大賣場附近，再由丙○○通知綽號「老師」之人前往取車等方式，連續三次非法販賣海洛因共半公斤與綽號「老師」者。嗣乙○○因走私安非他命案為警查獲，企圖逃亡，為供其逃亡期間之需，於八十六年一月二十一日下午三時許，在高雄市○○○街歐米亞泡沫紅茶店向丙○○索取海洛因十七‧八一公克，旋於同日下午四時四十五分為警查獲，並循線在高雄市○○街○○○號五樓丙○○之住處查獲海洛因九八‧一二公克及存放海洛因之茶葉罐一只等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○、丙○○販賣毒品部分之判決，改判論處甲○○、丁○○、丙○○共同連續販賣毒品罪刑（均無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人丁○○有參與本件販賣毒品之犯行，係依憑共同被告甲○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）訊問中（八十六年二月十八日）及第一審調查中（八十六年六月五日）之供述為其證據。然卷查甲○○雖於八十六年二月十八日在屏東縣調查站供稱：「八十五年十月間（我）受陳秀夫之命帶陳秀夫將十大包每包半公斤之海洛因經丁○○同意放在丁○○家鐵捲門內。再受命送出毒品販售或由陳秀夫等親自到此處拿取。」「受乙○○之命各拿二兩海洛因共二次到路竹給乙○○，這二次都是我授命丁○○送交。」（見偵字第四七四號卷第三十一頁背面）。於原審供稱：「陳秀夫在八十五年十月有拿一包東西給我，我把這東西拿去丁○○住處桌子抽屜，放在鐵門邊，……我們都沒有打開，後來我把東西還給陳秀夫，沒有給別人。」（見第一審卷第七十四頁正面）等語。但已為丁○○所堅決否認，且究竟有何補強證據證明甲○○上開供述與事實相符，原判決亦未詳予調查說明，遽採為斷罪之證據，已有未合。又依原判決事實欄所記載之前開事實，所謂陳秀夫提供每包半公斤共十大包之海洛因交予甲○○、丁○○保管藏置於丁○○住處。該毒品與同年十一、十二月間丙○○、甲○○先後販賣三次海洛因與綽號「老師」者之關係如何，原判決亦未詳加記載認定，甲○○上開供述亦未具體敍述，究竟丁○○是否僅受託寄放毒品抑或參與本案之販賣毒品犯行，亦有欠明瞭而待究明，原審亦未詳加調查釐清，遽為判決，尚嫌速斷而難昭信服。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之證據。原判決依憑上訴人甲○○於八十六年二月十八日在屏東縣調查站及第一審之供述，丙○○於八十六年二月十九日在屏東縣調查站、同年月二十二日在警察局、檢察官偵查中之供述及潘金堂、李志勝之證言認定上訴人甲○○、丁○○、丙○○等與陳秀夫於八十五年十一、十二月間，有前揭三次販賣海洛因共半公斤予綽號「老師」者之犯行。然查甲○○於屏東縣調查站供稱：「受陳秀夫之命各拿半公斤之海洛因共三次給綽號『 興仔 』之男子（即丙○○）。」（見偵字第一四七四號卷第三十一頁背面），於第一審供稱：「我沒有把海洛因放在百貨公司之寄物櫃，丙○○打電話通知我，說他機車放在大統快速大賣場附近，要我通知陳秀夫，他通知我二次，他通知我向陳秀夫說機車在那裏他就知道，一次是機車，一次是汽車，我沒去牽汽車，也沒有在機、汽車內放東西。」（見第一審卷第七十四頁正面）。丙○○於八十六年二月十九日在屏東縣調查站供稱：「（甲○○交付三次海洛因）第一次甲○○將海洛因放置於高雄市新光三越置物櫃內，交予我鑰匙，我則轉交 許信賢 （綽號老師），由許信賢自行領取。第二次許信賢開自用轎車交予我，我再轉交予甲○○，甲○○將海洛因藏放車內駕駛座下，並通知我已停放在鳳山市五甲大統快速店附近，我即通知許信賢前往取車。第三次許信賢騎機車交予我，交予方式、地點與第二次相同。」同年月二十二日在警訊中供稱：「甲○○交給我海洛因三次，二次各九台兩、一次三台兩，本公司成員許信賢於八十五年十一月及十二月先後二次各拿九台兩販售與屏東綽號『 阿政 』之男子。」「我只負責發貨，公司成員將海洛因販售與何人及所得款項由何人收取保管，我不清楚。」「公司成員據我所知有許信賢（綽號老師）、陳秀夫、 阿宗 、甲○○……等，以綽號『阿宗』及郭老師（許信賢）之層級最高。」（見偵字第一七一七號卷第一○七頁證物袋之筆錄），於偵查中供稱：「（甲○○）交給我一把鑰匙，沒有看到海洛因。」「前二次都把鑰匙交給一個叫許信賢之許老師。」（見上揭偵查卷第九十五頁背面）各等語。微論彼二人上開供述互不一致，又為許信賢所堅決否認（見第一審卷第二四二頁、二四三頁、三○五頁），其真實性如何，已有可疑。且彼等上開供述所謂將鑰匙、汽車、機車交與許信賢，或所謂許信賢取走二次海洛因販售與「阿政」者，是否為丙○○、甲○○、丁○○等共同將毒品販賣與許信賢，亦有欠明瞭而待釐清。至潘金堂、李志勝等雖證稱：甲○○、丙○○二人係調查局根據監聽紀錄再循線查獲等情。但究竟該監聽紀錄在何處﹖其內容為何﹖是否可證明甲○○、丙○○有本件販賣毒品之犯行，亦未詳加調查說明，遽採為上開認定，難謂無證據上之理由矛盾。㈢、查獲之煙毒沒收銷燬之。犯販賣毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。修正前之肅清煙毒條例第十二條、第十三條第一項定有明文，修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項亦有相同之規定。上開沒收之規定，係採義務沒收主義，並不以扣案者為限，只要其未滅失而不存在，均應宣告沒收。原判決對於陳秀夫提供給甲○○、丁○○保管之十大包海洛因，其流向如何，是否已滅失不存在。另對丙○○、甲○○先後三次販售毒品與綽號「老師」者，所得價款為若干，是否已費失而不存在，均未詳加調查說明，復未宣告沒收，亦難謂為適法。上訴人甲○○、丁○○、丙○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之理由。
上訴駁回部分：
㈠、乙○○、丁○○、丙○○非法輸入化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：⑴、上訴人乙○○於警訊中已供陳係陳秀夫走私安非他命至台灣地區後幫其找房屋藏放，賺取在台灣運送之酬勞，並無供述與陳秀夫共同由大陸走私安非他命販賣，販賣圖利之事全屬陳秀夫個人之犯行。且伊係為陳秀夫做事，均透過丙○○轉告，再與之聯絡，並非在台灣地區之負責人，若涉有違法，亦屬幫助犯，原判決論以非法輸入化學合成麻醉藥品罪之共同正犯，於法不合。⑵、所謂輸入，係指由國外運送入我國領土而言，並不包括直接由大陸地區輸入台灣地區之情形，共同被告陳秀夫由大陸運送化學合成麻醉藥品至台灣地區之行為，應為運輸而非輸入，原判決論以非法輸入化學合成麻醉藥品罪，其適用法律顯有違法。⑶、原判決未審酌 伊素 無前科，犯後坦承犯行，知所悔悟，仍量處與第一審相同之有期徒刑十二年，而共同被告甲○○則改判有期徒刑十年，復未說明理由，亦有判決不適用法則及適用法則不當之違法等語。丁○○上訴意旨略稱：⑴、原判決理由內謂有關上訴人等非法輸入安非他命之事實，業經甲○○於第一審法院審理中坦承不諱，與甲○○於第一審法院供述筆錄不符。且依甲○○於警訊、偵查中之供述，僅稱丁○○受其指示，亦均未曾供述丁○○於八十五年十一月間，曾與甲○○、乙○○、陳秀夫、丙○○有共謀走私進口安非他命之事實，而依上開供述丁○○顯然未與乙○○或陳秀夫直接聯絡過，均係輾轉聽命於甲○○，原判決竟認丁○○參與共謀合意走私安非他命，且與陳秀夫、乙○○、丙○○間有犯意聯絡，有證據上理由矛盾之違法。⑵、丁○○是否親見扣案麻袋內所裝為安非他命，可傳訊當日前往緝辦之調查員或航警人員，查詢該麻袋已否拆開或包裝良好，原審法院未為此調查，有未盡調查能事之違法等語。丙○○上訴意旨略稱：⑴、依乙○○、甲○○於屏東縣調查站、航警局、偵查中、第一審及原審之供述，可明確證實丙○○不知彼等走私安非他命之事，亦未參與其事或收取任何報酬。證人潘金堂作證時亦未言及丙○○涉及此部分犯行。雖丙○○於第一審調查中承認，陳秀夫找不到乙○○時，打電話給伊轉告乙○○打電話給陳秀夫等情，其中並未論及走私事宜，原審法院未詳查此代轉電話與參與走私安非他命有間，引為丙○○有共同走私安非他命之證據，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。⑵、丙○○雖坦承於八十五年十二月下旬與陳秀夫至澎湖先瞭解走私安非他命路線，亦僅是預備階段尚未着手，而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入化學合成麻醉藥品罪，並無處罰預備犯之規定，原判決論丙○○該條款之罪，亦有採證不憑卷內證據及判決理由矛盾之違法等語。
惟查原判決認定上訴人乙○○、丙○○、丁○○有與甲○○、陳秀夫共同非法輸入化學合成麻醉藥品之犯行，係依憑乙○○、甲○○、丙○○分別於警訊、屏東縣調查站訊問、偵查中及第一審之供述，扣案安非他命二○○‧五公斤，卷附法務部調查局八十六年二月四日00000000號檢驗通知書、照片二十一幀、房屋租賃契約書、小客車租賃商業同業公會租車契約書二紙，並參酌丁○○之供述等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、丁○○、丙○○關於此部分之判決，改判彼等共同非法輸入化學合成麻醉藥品罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以乙○○、丁○○、丙○○等否認此部分之犯行，所辯各節，認係畏罪避就之詞，不足採信，於理由內詳加指駁說明。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內；亦不限於事前有所協議，其於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。卷查乙○○於警訊中供稱：「八十五年十一月間陳秀夫告訴我渠準備運送一批物品來台，要我幫忙在高雄找一間房屋供藏匿，我遂介紹甲○○與渠認識，數日後甲○○表示已找到房屋。事後陳秀夫表示所運送物品係安非他命，近日正準備赴大陸安排走私來台事宜，並要我在台接應聯絡工作。」「陳秀夫要我安排接應此批安非他命，我告訴甲○○並得渠答應，並找得丁○○幫忙。」「八十六年一月中旬陳秀夫告訴我，安非他命已運抵台灣，並給予一支電話號碼和綽號『 阿昌 』之男子聯絡載運該批安非他命，我即交代甲○○和該男子聯絡。」「陳秀夫要我做事時，均透過丙○○告訴我。」於原審供稱：「我把甲○○、丁○○介紹給他（陳秀夫）認識，陳秀夫就到大陸去。」「我叫甲○○、丁○○去租房子，我知道陳秀夫要把安非他命運來台灣。」「（陳秀夫有向甲○○、丁○○說要放安非他命﹖）他們知道。」「我有告訴他們（甲○○、丁○○要運送安非他命）。」「我和丁○○有碰過一、二次面。」（見偵字第一七一七號卷第七十三頁、第七十四頁、第一審卷第八頁、第七十五頁正面、第七十六頁正面）。丙○○於警訊及調查人員訊問中供稱：「八十五年十二月陳秀夫準備從澎湖走私一批安非他命來台販售，要我負責在澎湖接運回台灣，因此我倆到澎湖實地了解走私路線及警方檢查情況，但當晚陳秀夫家被警搜索，認事機已洩，而改由其他成員『 阿良 』（甲○○）『鴨蛋』（乙○○）接運。」「（東西要進來）在電話中他（指乙○○）說差不多十幾袋。」「八十六年一月十九日、二十日（詳細日期記不清）陳秀夫來電，要我不要再與乙○○等人聯絡，我即知接運之安非他命被查獲。」於第一審供稱：「陳秀夫打電話通知我，要我通知乙○○要他去東港找『阿昌』聯絡。」（見偵字第一七一七號卷第一○七頁證物袋內之訊問筆錄、第九十六頁、第一審卷第七十五頁）。甲○○供稱：「八十五年間乙○○要去租透天厝藏安非他命，我與丁○○去看出租廣告，由丁○○與 李國源 簽訂租約。」（見航空警察局高雄分局第三六一號卷第二頁背面）各等語。參酌上訴人丁○○亦承認藏置安非他命之房屋係其所承租，及運送安非他命之車輛係其所租用，並與甲○○將車子交「 阿水伯 」後再將裝運之物運回承租之房子等情以觀。丁○○既知悉走私安非他命之事並經由甲○○與其他共犯有間接聯絡，復出面承租房屋預供藏置安非他命及租用車輛載運安非他命。丙○○不僅與陳秀夫有共同走私安非他命入境之犯意並至澎湖勘察地形，嗣於整個走私過程中仍居中聯繫參與。原判決根據上開供述及其他相關證據，於理由內詳加說明，因而認定丁○○、丙○○與甲○○、乙○○、陳秀夫之間，對本件非法輸入化學合成麻醉藥品部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，揆諸上開說明，難謂有所謂理由不備或理由矛盾，或證據調查未盡，或適用法則不當之情事。又安非他命係麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，亦為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額中，甲類管制進出口物品，如自大陸地區私運進入台灣地區，以私運物品進口論，此觀諸懲治走私條例第十二條之規定甚明。而原判決事實欄係記載上訴人乙○○、丙○○、丁○○與甲○○及陳秀夫基於共同犯意之聯絡，共謀意圖從大陸地區走私化學合成麻醉藥品安非他命進入台灣地區非法販賣圖利，由陳秀夫潛赴大陸安排安非他命出貨事宜，（丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等在台灣分任勘察走私路線、地形、連絡、搬運安非他命、租屋藏匿安非他命等事宜），自大陸地區私運安非他命二○○‧五公斤進入台灣，藏置於高雄縣鳳山市○○○街○○○號為警查獲等情。因認上訴人等係一行為觸犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入化學合成麻醉藥品罪，為想像競合犯，比較新舊法結果，適用較有利於上訴人等之舊法而從一重以非法輸入化學合成麻醉藥品罪論處，核無不合。至該安非他命之來源，陳秀夫在大陸地區是如何取得，是否意圖販賣而販入再輸入台灣，原判決並未記載認定，且依原判決所記載之事實，該批安非他命輸入藏置後，當天即被查獲，是原判決未再論及上訴人等是否涉及犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，及其與輸入化學合成麻醉藥品罪之間有何關係，從形式上觀察，亦難認其適用法律，有何不當之情事。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾法定刑度，不得遽指為違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審斟刑法第五十七條各款情形，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決關於此部分，分別審酌上訴人乙○○、丁○○、甲○○等犯罪之動機、目的、品性、手段、私運進口之安非他命高達二○○‧五公斤，所生危害甚大等一切情狀，在法定刑內各量處乙○○、丁○○、丙○○有期徒刑十二年，甲○○有期徒刑十年，於法並無不合，即不得任意指為違背法令而為提起上訴之理由。乙○○、丁○○、丙○○上訴意旨，就原判決根據上開證據所為事實認定，究竟違反如何之證據法則，未依卷內資料具體指摘，徒憑己意，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由已有說明之事項，泛指其違法，再為單純事實的爭執，自非適法上訴第三審之理由。此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、甲○○非法輸入化學合成麻醉藥品部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○對非法輸入化學合成麻醉藥品部分，不服原審判決，於八十七年七月十三日提起上訴，並未敍述理由，嗣雖補提上訴理由狀，亦僅就其販賣毒品部分陳述不服理由，而未敍及此部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月八日