裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第220號民事判決
裁判日期：民國89年09月06日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二二○號ｅ
上訴人乙○○被上訴人國立台南女子高級中學法定代理人甲○○訴訟代理人蔡進欽律師
楊清安律師蘇正信律師蔡弘琳律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十八日臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一二八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審判決認：「被告之父 陳鴻儒 係因生前任教於台南女中，而准配住該校所管理，如附圖一所示Ｃ部分之房屋，據此，實難認被告父親係以在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地。」（原審判決第十一頁末、第十二頁初）然查：先父陳鴻儒獲准配住之房屋（台南市○○街○段○○○號），坐落於台南市○區○○段第八四八號土地上。而本件系爭之房屋、涼棚、地板等建物或工作物，係坐落於另一筆土地，即郡王段第八五○號土地上，還編有樹林街二段一八○號之一的門牌，且各自有獨立門戶及出入口，故先父所搭建者，顯係獨立於配住之房屋以外之另一幢獨立房屋（請參見刑事判決）。則先父於系爭土地搭建房屋、涼棚，若非是以在該土地上有房屋或其他工作物之目的而佔有該土地，實難想像尚有其他目的之可能？是故原審判決認先父搭建房屋，不足證明其具有行使地上權之思，上訴人殊難認可。
（二）上訴人先父陳鴻儒原本由台南女中獲配住之宿舍，位於郡王段八四八號土地，上訴人已於八十年執字第四六四二號執行事件將其返還台南女中。本案系爭之郡王段八五○號土地，原本由國有財產局管理，而非台南女中，因此國有財產局曾於八十四年間對上訴人乙○○提起竊佔告訴，後經台灣高等法院台南分院八十六年上易字第三六九號判決無罪確定，證明上訴人承受先父之占有，迄今已逾三十七年，早已超過時效取得地上權之年限。嗣後台南女中再由國有財產局取得該土地之管理權，亦不得再主張上訴人為無權占有。
（三）原審判決復認：財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處八十二年十月十九日台財產南南三字第八二六一○四七八號函，文中說明第二項內容，乃記載被告當初係係申請承租，並非申請辦理地上權，據此，亦不足以證明被告以行使地上權之意使用系爭土地。惟查：土地法第一百零二條規定：「；租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」是上訴人既是為該土地上繼續使用房屋始向國產局申租土地，則依前開法文意旨，亦不能謂上訴人沒有取得地上權之意思。
（四）被上訴人向上訴人請求相當租金之損害，亦有未合：查系爭土地原有國有財產局管理，並曾於八十四年對上訴人乙○○提出告訴，並於八十六年判決無罪確定。因此被上訴人台南女中應是八十七年以後，始管理系爭土地，於本件訴訟卻請求自八十三年間起算之相當租金之損害，於法自有未洽。且系爭房屋為上訴人先父於民國五十一年間所搭建，殘破不堪，上訴人略加整修，僅能遮風蔽雨，並不如原審判決所稱：被告使用系爭土地所得利益甚多。且上訴人所獲得之利益，大多還來自先父搭建之房屋，故損害金實屬過高。又該土地位於台南女子高級中學宿舍區旁，台南女中若為收回，至多是用來興建宿舍，然該校若無預算，亦可能閒置，是被上訴人無法使用該土地之損害，亦非鉅大，原審判決此一部分之認定，亦有偏失。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工商時報報紙一張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人之被繼承人陳鴻儒搭建房屋、涼棚、及上訴人乙○○嗣向訴外人財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處申請承租之事實，均不足以證明彼等有行使地上權之意思。
（二）按依民法第七百七十二條、第七百六十九條、第七百七十條之規定因取得時效完成而主張時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，分經最高法院六十九年第五次民事庭會議決議、八十年度第二次民事庭會議決議補充在案。稽之本件，縱認上訴人已具備時效取得地上權之要件，惟其既未向該管地政機關聲請為地上權登記，並經地政機關受理前，仍不得以此對抗被上訴人。
（三）原審法院參酌系爭土地坐落臨寬十五米路之台南市○○街，並位於被上訴人學校宿舍區旁，臨被上訴人學校及台南師範學校，交通往來便利等情，依公告地價年息百分之六計算損害賠償金，誠實適當，並無過高之情。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院決議二則、相片八張為證。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱八十年度執合字第四六四二號執行卷、八十年度簡字第九號民事卷、向台灣台南地方法院檢察署調閱八十一年度偵字第二八０三號偵查卷。
理由
一、本件起訴時之原告原為國有財產局及台灣省立台南女子高級中學二人，嗣台灣省立台南女子高級中學改制為國立，名稱變更為國立台南女子高級中學，而原登記為國有財產局所有之系爭土地均移轉登記與國立台南女子高級中學，國立台南女子高級中學即依民事訴訟法第二百五十四條第二項規定承當訴訟，上訴人均未為爭執，除於原審進行言詞辯論，並於原審判決後，對之提起上訴，顯已表同意，國立台南女子高級中學承當國有財產局之訴部分，即無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：系爭坐落台南市○區○○段第八五０號（原同段八四五－一地號土地已於八十八年十一月六日合併於系爭八五０地號土地）、同段第八四八地號土地，均屬其所有（下稱系爭土地），訴外人陳鴻儒為上訴人乙○○之父，生前因任教於被上訴人中學之故，而獲准配住該校所管理坐落台南市○區○○段第八四八地號土地上，建號二二號，門牌號碼台南市○○街○段○○○號如原判決附圖一所示Ｃ部分之房屋，詎陳鴻儒未經被上訴人同意，於不詳時間無權占有其管理系爭土地，並分別搭建如原判決附圖三編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之地板、涼棚、住宅及圍牆等地上物，嗣陳鴻儒死亡，由上訴人乙○○繼承取得，並占用迄今，為此本於民法第七百六十七條、第一百七十九條及土地法第一百零五條準用同法第九十七條，平均地權條例第十六條及施行細則第二十一條規定，按該土地公告地價年息百分之十計算，請求上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示之地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人，並給付如原審判決附表二所示之不當得利之判決。（被上訴人就不當得利部分原起訴請求按原審判決附表一所示即按公告地價年息百分之十計算，經原審駁回按公告地價年息百分之四計算之部分，未據被上訴人上訴，已告確定，故本院僅就按公告地價年息百分之六計算之部分為審酌，先予敘明。）
三、上訴人則以：伊之先父陳鴻儒係本於行使地上權之意思，自五十一年間占用原配宿舍旁之系爭空地而搭建如原判決附圖二甲、乙、丙、己所示房屋，而實際上占有管領使用之範圍尚包括圍牆之房屋周圍庭院、空地，之後 伊父 於六十五年十二月八日死亡，由上訴人之母陳 劉于苞 擔任戶長，旋 陳劉于苞 於七十六年十二月三十日死亡，始由上訴人繼承並取得增建部分之所有權及繳納房屋稅，另上訴人並曾於八十二年間為該土地上繼續使用房屋，向原土地所有人國有財產局申請承租土地，是上訴人及伊父母相繼以行使地上權之意思占有系爭土地，迄今已逾三十年，上訴人尚非無正當權源占有系爭土地。另伊曾於八十九年三月間就系爭占有土地向國有財產局台灣南區辦事處台南分處以依據八十九年一月十二日公佈之國有財產法第四十二條、第四十九條、第五十二條為理由申請承租或承購，但不被同意，伊已善盡誠意，並無不當得利之意圖。退步言，若認被上訴人不當得利請求權存在，亦請參酌被上訴人係於八十七年以後始管理系爭土地，應不能請求在此之前之相當租金之損害，且系爭房屋原殘破不堪，經上訴人略加整修，僅能遮風蔽雨，所得利益並不多，又被上訴人收回系爭土地，至多用來興建宿舍，然該校若無預算，亦可能閒置，是被上訴人無法使用系爭土地之損害，亦非鉅大，原審所判之損害金過高過高等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，訴外人陳鴻儒為上訴人乙○○之父，生前因任教於被上訴人中學之故，而獲准配住其所管理坐落台南市○區○○段第八四八地號土地上，建號二二號，門牌號碼台南市○○街○段○○○號如原判決附圖一所示Ｃ部分之房屋，嗣陳鴻儒於六十五年十二月八日死亡，惟渠生前即在上揭八四八號土地鄰側即系爭土地上分別搭建如原判決附圖三編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示之地板、涼棚、住宅及圍牆等地上物，陳鴻儒死後，由上訴人之母陳劉于苞擔任戶長，旋陳劉于苞於七十六年十二月三十日死亡，始由上訴人繼承，並占用迄今等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本四件、建物登記謄本一件、戶籍謄本二份、照片四張、土地地價表二份附於原審卷可稽，並經原審法院會同台南市台南地政事務所所派測量員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及台南市台南地政事務所土地複丈成果圖在原審卷可憑，且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張為真實。
五、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。上訴人雖以前情詞置辯，惟上訴人既不否認被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人及其被繼承人所蓋建物等亦確有占用系爭土地之事實，則上訴人若無占用權源，被上訴人依上開規定自可訴請上訴人拆除，並請求返還土地。是本件自應由上訴人就其有權使用負舉證責任。茲查：
（一）按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照）；次按以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地者，得請求登記為地上權人。民法第七百七十二條準用第七百六十九條固定有明文。惟因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦經最高法院八十年度第二次民事庭會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人均在被上訴人起訴後始向地政機關申請為地上權位置之測量，原審認其不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有系爭土地，於法並無不合（最高法院八十七年度台上字第三０八一號判決意旨參照）。
本件上訴人雖提出戶籍謄本、房屋稅繳款書、納稅證明書各一件、臺灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九八八二號起訴書、本院八十五年度易字第二一九九號刑事判決、台灣高等法院台南分院八十六年度上易字第三六九號刑事判決、八十一年度上易字第一七０四號刑事判決、八十一年度附民字第二九七號刑事附帶民事訴訟判決、本院八十一年度易字第二八九八號刑事判決各一件、財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處八十二年十月十九日台財產南南三字第八二六一０四七八號函一件，抗辯伊已取得地上權，惟上開繳款證明及判決書等僅足以證明上訴人占有系爭土地已逾二十年之事實，尚不足以證明上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地。矧上訴人係本於繼承關係占有系爭土地，為上訴人所自認，而上訴人之父陳鴻儒則係因生前任教於被上訴人中學之故，而獲准配住該校所管理如附圖一所示Ｃ部分之房屋，以致得以就近在該地旁邊之系爭空地建屋使用，本無從據此判定伊父建屋時究否知悉該地原係屬國有財產局之土地？或其所配之宿舍之一部分？其建屋之目的係借用？（上訴人自陳係因家人增多，原配住之宿舍不敷使用）或占用？實難認上訴人父親當時即係以行使地上權之意思，而在系爭土地上搭蓋建築物，或其他工作物。至於財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處八十二年十月十九日台財產南南三字第八二六一０四七八號函，文中說明第二項內容「本案土地地上建物依台灣台南地方法院八十一年度易字第二八九八號刑事判決記載係台端（即上訴人）於八十年簡字第九號遷讓房屋事件中與省立台南女中達成和解，定期遷讓交還房屋並經強制執行點交返還省立台南女中，台端擅又搬入居住使用被法院判刑在案，且本案土地編定學校用地省立台南女中，正依法辦理撥用作業中，所請申租歉難照准，申租案應予註銷，附件退還」等語，乃記載上訴人當初係申請承租，並非申請辦理地上權，而其申請承租已遭拒絕，已與土地法第一百零二條所規定之「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」已有扞格，並不能比附援引，且上訴人於本件被上訴人本於物上請求權訴請拆屋還地前後，均未向地政機關提出因時效取得地上權登記之申請，依前開說明，本院自不能就上訴人之占有是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判，上訴人亦不能以地上權人之地位對被上訴人主張非無權占有系爭土地，故上訴人抗辯：伊已依時效取得地上權云云，顯非可採。
（二）上訴人雖又抗辯：依新修正之國有財產法第四十二條、第四十九條、第五十二條伊有申購或申租系爭土地之權利，伊並非無權占有云云。惟按國有財產法第四十二條第一項規定：「非公用財產類不動產出租，得以標租方式處理，但合於左列各款規定之一者，得逕予出租」，同法第四十九條第一項規定：「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人」，同法第五十二條之二規定：「非公用財產類之不動產，於民國三十五年十二月三十一日以前已供建築、居住使用至今者，其直接使用人得於本法修正施行日起三年內，檢具有關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機購申請讓售。經核准者，其土地面積在五百平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值計算」，依上開均係規定「得出租」、「得讓售」或「經核准」等語觀之，足見該讓售或出租之權利在管理機關，即管理機關有審核准駁之權，則上訴人縱提出申租或申購之申請，在被上訴人未為核准之前，仍難認其占有系爭土地有正當權源。
（三）綜上所述，上訴人辯稱其係本於行使地上權之意思占有系爭土地，且已向被上訴人申請請承購或承租，應係有權占有云云，均不足採。上訴人確無權占有系爭土地，應無疑義。
六、次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第一百七十九條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可參。上訴人無權占有被上訴人之土地，受有使用土地之利益，使被上訴人受有不能使用土地之損害，上訴人自應返還相當租金之利益。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；該條規定於租用基地建築房屋準用之；又公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，土地法第九十七條、第一百零五條、平均地權條例施行細則第二十一條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，最高法院著有六十八年台上第三０七一號判例足資參照。查系爭八四八地號土地八十二年之申報地價即公告地價為每平方公尺七萬七千五百元，八十三年至八十五年間之申報地價即公告地價為每平方公尺二萬六千元，八十三年之申報地價即公告地價為每平方公尺三萬元，八十四年至八十八年之申報地價即公告地價為每平方公尺四萬五千元，而系爭八五０地號土地八十年至八十二年之申報地價即公告地價為每平方公尺七千七百元，八十三年至八十五年之申報地價即公告地價為每平方公尺九千元，八十六年之申報地價即公告地價為每平方公尺一萬五千元，此有上訴人不爭執之公告地價證明二件為證。本院斟酌系爭土地坐落寬十五米路之台南市○○街，位於被上訴人宿舍區旁，並與台南師範學院為隣，而樹林街接通南門路、慶中街及開山路，均為台南市精華地帶，該處房價甚高，為有名之文教區，有照片八張附卷可稽，尤其利用南門路，可通達台灣台南地方法院、舊台南市政府、台南市稅捐處等政府機關，附近除師範學院附設之實驗國小，為台南市民趨之若鶩之國小，尚有台南市有名專招收女生之中山國中、專招收男生之建興國中，交通往來便利，商機鼎盛，業據原審勘驗現場屬實，上訴人使用系爭土地所得利益甚多，否則其何以拒絕搬遷？致被上訴人無法使用系爭土地之損害亦鉅，至於被上訴人收回土地以後為如何之利用？乃被上訴人收回後統籌規劃之問題，然上訴人不交回土地，被上訴人絕無法使用，故被上訴人要否建築宿舍？非上訴人所得置喙。又查系爭土地係國有，尚非省有，上訴人抗辯應以台灣省政府八十三、七、二十九，八三府財五字第六三一五二號函所訂「台灣省省有基地租金率調整方案」，按收租當期土地申報地價年息百分之五再六折計收，雖無理由，惟系爭土地坐落位置係住宅、文教區，並非商業區域，認被上訴人主張依申報地價總額年息百分之十計算上訴人所得之不當利益，尚屬過高，應依年息百分之六計算為適當。準此，有關上訴人等應給付之損害賠償金之計算方式如原審判決附表二所示。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人為無權占有為可採，上訴人所辯均不足採，從而，被上訴人本於所有人之地位，行使物上請求權請求上訴人將系爭第八五０地號土地上，如原判決附圖三編號Ａ所示之磚造地板、面積０．００四一公頃，編號Ｂ所示之磚造鐵骨石棉瓦涼棚、面積０．００二二公頃，編號Ｃ所示之磚木瓦造住宅、面積０．００五五公頃，編號Ｄ所示之鐵骨鐵皮住宅、面積０．００一一公頃及編號Ａ所示斜線部分之鐵骨鐵皮圍牆暨坐落臺南市○區○○段第八四八地號土地上，如附圖三編號Ｅ所示之磚造鐵骨鐵皮住宅，面積０．０００一公頃全部拆除，並將各該部分土地交還予被上訴人，並基於不當得利之法律關係，請求上訴人給付四十五萬四千零七十四元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十八年六月二十五日起，至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息及自該起訴狀繕本送達翌日起至交還前開土地之日止，按月給付九千九百元，暨均自各該相當月末日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之；至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審就上開應准許之部分，判命上訴人如數給付，並依聲請酌定擔保金額，分別宣告准免假執行，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月廿六日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年十二月廿八日~B法院書記官黃文生