裁判字號：最高法院89年台上字第7735號刑事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七七三五號
上訴人甲○○選任辯護人 郭常錚 律師上訴人丙○○選任辯護人 曾清山 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月六日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七四、一七一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○與 陳秀夫 （綽號「 阿峰 」，通緝中）本於共同犯意之聯絡，共同意圖販售毒品海洛因，而由陳秀夫於民國八十五年十月間起，提供每包半公斤共十大包之海洛因交予甲○○、丙○○保管，而藏置在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○弄○號丙○○住處鐵捲門內。同年十一、十二月間，依陳秀夫指示，由乙○○將藏放毒品之高雄市新光三越百貨公司寄物櫃鑰匙交予綽號「老師」之人，綽號「老師」者則將汽車或機車交予乙○○，乙○○再轉交甲○○，甲○○再將毒品藏置於汽、機車內，並將汽、機車停放在高雄縣鳳山市大統快速大賣場附近，再由乙○○通知綽號「老師」之人前往取車等方式，連續三次非法販賣毒品海洛因共半公斤予綽號「老師」者。嗣 林景清 因走私安非他命為警查獲（此部分已判處罪刑確定），企圖逃亡，為供其逃亡期間施用毒品所需，乃於八十六年一月二十一日下午三時許，在高雄市○○○街歐米亞泡沫紅茶店向乙○○索取海洛因十七‧八一公克（淨重）而非法持有前開海洛因。旋於同日下午四時四十五分許，林景清在台一線橋頭北嶺路段被查獲，並扣得上揭海洛因。隨於同晚十一時五十分許，在高雄市○○街○○○號五樓乙○○之住處查獲海洛因九八‧一二公克（淨重）及存放海洛因用之茶葉罐一只等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○販賣毒品部分之判決，改判仍論處甲○○、丙○○、乙○○共同連續販賣毒品罪刑（均無期徒刑），固非無見。惟查㈠、原判決認定甲○○、丙○○、乙○○等人連續三次非法販賣毒品海洛因予綽號「老師」之 許信賢 之事實，無非以甲○○、乙○○之自白為重要論據。然甲○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）供稱：「受陳秀夫之命各拿半公斤之海洛因共三次給綽號『興仔』之男子（即乙○○）。」（見偵字第一四七四號卷第三十一頁背面）；於第一審供稱：「我沒有把海洛因放在百貨公司之寄物櫃，乙○○打電話通知我，說他機車放在大統快速大賣場附近，要我通知陳秀夫，他通知我二次，他通知我向陳秀夫說機車在那裏他就知道，一次是機車，一次是汽車，我沒去牽汽車，也沒有在機、汽車內放東西。」（見第一審卷第七十四頁）。而乙○○於八十六年二月十九日在屏東縣調查站供稱：「（甲○○交付三次海洛因）第一次甲○○將海洛因放置於高雄市新光三越置物櫃內，交予我鑰匙，我則轉交許信賢（綽號老師），由許信賢自行領取。第二次許信賢開自用轎車交予我，我再轉交予甲○○，甲○○將海洛因藏放車內駕駛座下，並通知我已停放在鳳山市五甲大統快速店附近，我即通知許信賢前往取車。第三次許信賢騎機車交予我，交予方式、地點與第二次相同。」同年月二十二日在警局供稱：「甲○○交給我海洛因三次，二次各九台兩、一次三台兩，本公司成員許信賢於八十五年十一月及十二月先後二次各拿九台兩販售與屏東綽號『 阿政 』之男子。」「我只負責發貨，公司成員將海洛因販售與何人及所得款項由何人收取保管，我不清楚。」「公司成員據我所知有許信賢（綽號老師）、陳秀夫、 阿宗 、甲○○……等，以綽號『阿宗』及許老師（許信賢）之層級最高。」（見偵字第一七一七號卷第一○七頁證物袋之筆錄），於偵查中供稱：「（甲○○）交給我一把鑰匙，沒有看到海洛因。」「前二次都把鑰匙交給一個叫許信賢之許老師。」（見上揭偵查卷第九十五頁背面）各等語。彼等上開供述僅謂將鑰匙、汽車、機車交與許信賢，或謂許信賢先後二次拿海洛因販售與「阿政」者，甚或謂公司成員有許信賢等人，以綽號「阿宗」及老師（許信賢）之層級最高等情。乙○○、甲○○並未自白將毒品海洛因販賣與許信賢，依乙○○前揭所供，許信賢（綽號老師）反而係公司之成員，為販賣毒品海洛因集團之份子。原判決認定乙○○、甲○○曾如此自白，其採證與卷內筆錄不符，本院前次發回意旨即已指明，原判決仍疏未注意，自屬於法有違。
㈡、有罪判決書之事實一欄為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。又連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。原判決論處甲○○、丙○○、乙○○連續販賣毒品罪刑，則其等多次犯行，是否係基於概括犯意為之，自應於犯罪事實欄為明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決並未詳細記載，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法自有未合。㈢、刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據。原判決採為甲○○等人論罪基礎之屏東縣調查站八十八年一月二十九日（八八）屏緝字第○四五○號函，係該調查站依檢察官之指示而撰具之調查報告，如係基於調查人員親自耳聞目睹之情形而作成，則該調查人員係居於證人之地位，該報告係屬證人之書面陳述，如係基於關係證人林景清等經該調查站人員訊問所作之筆錄而作成，則該報告屬於傳聞證據，歷審既俱未傳訊該調查站人員到庭以言詞陳述，以直接審理方式加以調查，原判決遽採該函所述，資為上訴人等論罪之證據，揆諸上揭說明，自屬於法有違。
㈣、查獲之煙毒沒收銷燬之；犯販賣毒品罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。修正前肅清煙毒條例第十二條、第十三條第一項定有明文。上開沒收之規定，係採義務沒收主義，並不以扣案者為限，祇要其未滅失而不存在，均應宣告沒收。原判決對陳秀夫提供給甲○○、丙○○保管之十大包海洛因，其流向如何，是否已滅失而不存在？林景清所持有之海洛因十七‧八一公克及售予綽號「老師」者之半公斤是否包括在內？另依原判決所認定乙○○等人先後三次販賣毒品與綽號「老師」者，其所得價款為若干？是否已費失而不存在，均未詳加調查說明，復未宣告沒收，亦難謂適法。上訴人甲○○、丙○○、乙○○上訴指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪清江
法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十七日