裁判字號：臺灣雲林地方法院112年訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國112年09月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決112年度訴字第368號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告蔡献瑞選任辯護人張庭禎法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2238號、第5101號），本院判決如下：
主文蔡献瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元、如附表二編號2所示之物，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡献瑞知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國112年1月2日晚間9時22分後某時許，持用附表二編號2之行動電話（未扣案）與 林興昌 連絡毒品交易事宜後（通話內容如附表一所示），在雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處，以新臺幣(下同)2,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予 江國源 及 吳玉秀 2人，蔡献瑞當場交付甲基安非他命與江國源及吳玉秀，並向其2人收取2,000元（未扣案），交易完成。嗣江國源及吳玉秀於同日晚間11時50分許遭警方查獲，當場在江國源及吳玉秀身上扣得甲基安非他命2包（由上開購得之甲基安非他命分裝），經江國源及吳玉秀向警方供稱毒品之來源後循線查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查證人林興昌、江國源、吳玉秀等人於審判外之言詞或書面陳述（卷證出處參照下述），被告蔡献瑞及其辯護人於準備程序時明示同意做證據使用（本院卷第153頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依前揭規定，應得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告就上開犯罪事實於偵查（偵2238卷第343頁至第347頁）
及審判中（本院卷第231頁）均坦承不諱，核與證人林興昌(偵2238卷第19頁至第23頁、第343頁至第347頁)、江國源（偵2238卷第79頁至第84頁）、吳玉秀（偵5101卷第63頁至第70頁、偵2238卷第79頁至第84頁）之證述情節相符，並有本院111年聲監續字第000761號通訊監察書暨電話附表1份（偵2238卷第193頁至第194頁）、附表一所示之通訊監察譯文（偵2238卷第238頁至第239頁）、本院112年2月22日雲院宜刑廉決112年聲監可字第3號函（偵5101卷第71頁）、雲林縣警察局112年1月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（受搜索人：江國源、吳玉秀）（偵2238卷第63頁至第67頁）、現場照片2張（偵2238卷第71頁至第73頁）、雲林縣警察局112年3月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（受搜索人：
蔡献瑞）（偵2238卷第45頁至第49頁）、衛生福利部草屯療養院112年3月22日草療鑑字第1120300359號鑑驗書1份（偵5101卷第87頁）、衛生福利部草屯療養院112年2月9日草療鑑字第1120200037號鑑驗書1份（偵5101卷第89頁）在卷可稽，及扣案或另案扣押之吳玉秀所有甲基安非他命2包、江國源所有之智慧型行動電話2支（門號0000000000、0000000000），暨扣案之被告所有三星牌行動電話1支（門號0000000000，已發還）可憑，上開證據足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。此由被告於審理中陳稱：我對於賣甲基安非他命可以獲得一些減量分裝的利益認罪等語（本院卷第149、244頁），亦可得知被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告為販賣甲基安非他命而持有之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就上開犯行於偵查及審判中均坦承不諱（卷證出處參上述），應就其所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉辯護人雖主張：希望依刑法第59條減刑等語（本院卷第248頁
）。惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情節顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。本件被告係犯販賣第二級毒品罪，行為足以增加毒品在社會流通之危險性，影響國民身心健康及社會秩序，犯罪情節難認輕微，而被告及辯護人並未提出有何特殊情狀足以認定其客觀上有情輕法重或情堪憫恕之情事，本院不宜依刑法第59條減刑，以免架空本罪之法定刑度。再者，被告就本案犯行已依偵、審自白之規定減刑，應無科以最低度刑仍嫌過重之情形。是辯護人主張刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣甲基安非他命
之行為，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，販賣毒品，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，行為實屬不該。然念及被告販賣甲基安非他命的次數只有1次、毒品數量及金額不多，犯罪情節相較鉅額毒品買賣或藉販賣毒品牟取暴利之「毒梟或藥頭」尚屬有別。復慮及被告犯後坦承犯行，應有悔意。再酌以被告有販賣毒品刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行未臻良好。並考量被告於本院審理時自陳：未婚、無子女、入監前從事海產等工作、國中肄業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定：
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項著有規定。查被告販賣毒品所得為2,000元，業據被告供陳明確（本院卷第149、244頁），該犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1、3項規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案後發還如附表二編號2所示之行動電話，為供被告販賣毒
品聯絡所用之工具，業據被告供陳明確，因發還被告後並未扣案（參附表二編號2及附表一之說明），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案或另案扣押如附表二編號3所示之甲基安非他命1包，依
被告所述係另行買入預備供施用所用之毒品（本院卷第240頁），且檢察官亦主張該甲基安非他命與本案無關，應於另案施用或持有毒品中聲請沒收銷燬等語（本院卷第240頁），因此，應由檢察官於另案中聲請沒收銷燬，本案不予宣告沒收銷燬。
㈣其餘扣案或另案扣押物與本案無關，不予宣告沒收（理由詳如附表二所載）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖易翔提起公訴；檢察官蔡少勳到庭執行職務。
中華民國112年9月19日
刑事第七庭審判長法官簡廷恩
法官鄭苡宣法官黃郁姈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李沛瑩中華民國112年9月19日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一，本案通訊監察譯文：
編號時間通訊監察譯文內容備註⒈112年1月2日21時24分49秒A：0000000000（江國源）【受話】B：00-0000000（林興昌）【發話】出處：偵5101卷第21至22頁。A：喂。B：他講。A：喂，按怎。B：沒車。A：阿。B：他講叫咱們直接過去他家呢。A：要騎鐵馬過。B：阿。A：你車子能發動嗎。B：我聽不意思。A：你的車能發動嗎，要不然騎鐵馬去喔，你人在那裡B：要過，你們過去阿。A：對阿，你人在那裡。B：我在我家阿。A：我騎鐵馬去你那裡。B：你不用過來。A：嗯。B：在我家7-11就好了。A：好。⒉112年1月2日21時22分08秒A：0000000000（蔡献瑞）【受話】B：00-0000000（林興昌）【發話】出處：偵5101卷第29頁。A：喂。B：「 阿昌 」。A：喂、喂。B：我、阮朋友講、之前向你借2000元、講。A：嗯。B：要還給你，你有在家嗎。A：有咧，你「阿昌」喔。B：嗯。A：你裝一些奇奇怪怪的。B：阿。A：你講話就好阿。B：嗯。A：嗯，按怎，好阿，我在家。B：阿我、要在家裡還是外面。A：家裡家裡家裡。B：好阿。A：你最近做什麼。B：「 國輝 」。A：做什麼。B：就、那阿。A：喔、來再講啦。B：叫「 阿和 」出來就好了。A：他不在。B： 阿麥 按怎。A：來阮厝就好了。B：要過去了喔。A：好阿。B：好。⒊112年1月2日19時44分07秒A：0000000000（江國源）【受話】B：00-0000000（ 謝明陽 或 謝有宏 ）【發話】出處：偵5101卷第65頁。B：喂。A：喂，按怎。B：大仔喔。A：嗯。B：我…公園好嗎。A：嗯。B：公園啦。A：什麼啦。B：公園阿。A：我我剛走下來，剛才朋友要請我出去呢。B：公園。A：好。⒋112年1月2日21時12分41秒A：0000000000（吳玉秀）【受話】B：00-0000000（謝明陽）【發話】出處：偵5101卷第65頁。B：喂。A：喂。B：姐阿。A：嗯。B：要多久。A：我剛才不是跟你講了。B：嗯。A：我不是啦你講，2小時的時間讓他。B：幾點。A：聽不。B：10點。A：嗯阿10點那。B：好啦。附表二，扣案或另案扣押物附表：編號名稱數量是否沒收所有人理由證據1吸食器1組否蔡献瑞與本案無關⒈衛生福利部草屯療養院112年3月22日草療鑑字第1120300359號鑑驗書1份（偵5101卷第87頁）⒉雲林縣警察局112年3月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（受搜索人：蔡献瑞）（偵2238卷第45頁至第49頁）⒊本院卷第239-240頁2三星智慧型行動電話（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡1張）1支是蔡献瑞1.被告所有供實行本案犯罪事實所用之物2.原本扣案中，但已依檢察官之命令發還（本院卷第173-177頁）3.應宣告沒收及追徵3第二級毒品甲基安非他命1包否蔡献瑞⒈係被告另行購入之毒品，並非販賣所餘毒品，於本案無直接關聯，應由另案宣告沒收銷燬之。⒉驗餘淨重0.0282公克。⒊本院112年度單聲沒字第95號裁定宣告沒收銷燬。4第二級毒品甲基安非他命2包否吳玉秀⒈扣案或另案扣押（偵2238卷第67頁）⒉證人吳玉秀購得之毒品，固得為本案證物，但於本案犯罪已無直接關聯，應於吳玉秀所涉毒品案件中宣告沒收銷燬之。⒊驗餘淨重合計0.432公克。⒋檢出結果：甲基安非他命（本院112年度訴字第132號另案審理中）⒈衛生福利部草屯療養院112年2月9日草療鑑字第1120200037號鑑驗書1份（偵5101卷第89頁）⒉雲林縣警察局112年1月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（受搜索人：江國源、吳玉秀）（偵2238卷第63頁至第67頁）⒊現場照片2張（偵2238卷第71頁至第73頁）5包第二級毒品甲基安非他命紙條1張否吳玉秀1.包裹甲基安非他命之紙條。（本院112年度訴字第132號另案審理中）2.理由同上6BENTEN牌手機（門號0000000000號）1支否吳玉秀與本案無關7智慧型手機（門號0000000000號）1支否江國源與本案無關（本院112年訴字第132號另案審理中）⒈雲林縣警察局112年1月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（受搜索人：江國源、吳玉秀）（偵2238卷第63頁至第67頁）8智慧型手機（門號0000000000號）1支否江國源與本案無關