臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1387號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1387號刑事判決

裁判日期：民國94年01月06日

裁判案由：違反陸海空軍刑法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一三八七號
上訴人即被告己○○選任辯護人 曾慶崇 右上訴人因違反陸海空軍刑法案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第二一一號中華民國九十三年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○連續未經許可，販賣軍用武器之主要組成零件，處有期徒刑玖年。
槍管壹拾陸支、擊針壹拾叁支，均沒收。
事實
一、己○○自民國（下同）九十年九月十九日起至九十二年六月十九日止，在海軍陸戰隊司令部補保大隊補給中隊服役，擔任該部隊建材庫庫兵（現已退役），己○○因思販賣右開兵材庫庫房內所保存之槍管、擊針以營利，且認其與乙○○（自九十年七月十八日起至九十二年五月四日止，在海軍陸戰隊司令部補保大隊補給中隊服役，擔任該部隊兵材庫庫兵現已退役，業經原審判處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束確定）有私交，倘告以乙○○僅係欲收藏前開兵材庫內所存放之槍管、擊針，不致遭乙○○拒絕，即九十一年十月前某日，向乙○○表示欲收藏兵材庫內所存放之槍管、擊針。己○○、乙○○二人竟思利用兵材庫對進出管制檢查不嚴及帳冊不清，且乙○○即於擔任兵材庫庫房管理職務之機會，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於己○○、乙○○二人均仍為現役軍人之九十一年十月間某日，在高雄市左營區上開部隊營區三號庫房內，由乙○○親自將其職務上所掌管屬制式軍用武器手槍主要組成零件之槍管（可供裝填口徑九ｍｍ子彈使用）五支、擊針五支交付己○○；又於九十一年十一月間某日，亦在前開三號庫房內，於乙○○默示同意下，推由己○○將其職務上掌管如上開型號之槍管五支、擊針五支帶出上開庫房；再於九十二年一月間某日，同在上開三號庫房內，於乙○○默示同意下，推由己○○將其職務上掌管如上開型號之槍管六支、擊針三支攜出上開庫房，且己○○、乙○○二人均以變易持有為所有之意思，將前開槍管共十六支、擊針十三支予以侵占入己，而未經許可無故持有上開槍管及擊針。己○○於取得前開槍管、擊針後，即單獨基於意圖營利之概括犯意，利用其休假返家之機會，將上開槍管、擊針夾帶出營區，並先後於九十一年十月間某日、九十一年十一月間某日、九十二年一月間某日，以非其所有之行動電話與甲○○（經本院於九十三年十二月二十二日號以九十三年度上訴字第一七七九號判處有期徒刑陸年，併科罰金伍拾萬元，尚未確定）聯絡後，約定在彰化縣○○鎮○○○道路旁，以每支槍管（含撞針）新臺幣（下同）三千元至三千五百元不等之代價出售上開槍管及撞針予甲○○，而未經許可，分三次（①九十一年十月間某日買五支槍管、五支撞針，實際上以一萬二千元成交；②同年十一月間某日買五支槍管、五支撞針，實際上以一萬元成交；③九十二年一月間某日買六支槍管、三支撞針，己○○尚未收費）販賣屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所規定之槍砲主要組成零件，即具有膛線可供裝填口徑九ｍｍ子彈使用之制式軍用手槍槍管十六支及撞針予甲○○而轉售圖利，所得款項均供己花用。嗣因員警於九十二年十一月十七日持搜索票至 楊正帆 位於臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號搜索，當場查扣前開制式槍管一支，再經由楊正帆供出該槍管來源，而循線查獲甲○○、己○○，且經由己○○供述，另循線逮捕乙○○。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）己○○固坦承：曾於上開服役期間內，自右揭兵材庫庫房內，共取走槍管十六支、擊針十三支，且將前開槍管十六支、擊針十三支均交付甲○○等情，，惟矢口否認涉有前開犯行，被告辯稱：伊並非負責管理槍管、擊針之人員，且伊所取得之槍管、擊針係無償提供給甲○○供其收藏，而因平時該庫房即無管制，進出之人很多均不用登記，故其即將十六支槍管及十三支擊針送給甲○○，其在警詢時自白，係因遭到員警將其蒙上雙眼，且以類似書籍之物品敲打其頭部，再以手撞搥胸部及脊椎，又員警陳稱倘其願意配合，會向檢察官求情輕判且交保，而其至鈞院受訊時，亦認為員警會代為求情，故仍表示係經過乙○○同意云云。惟查：
（一）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院二十三年度上字第八六八號著有判例可資參照。經查：本件被告己○○於警偵訊及原審羈押訊問時，曾就犯罪事實為完全自白，而同案被告乙○○就其個人所涉犯罪事實，亦曾於警詢及偵訊以及原審羈押訊問時為部分自白，惟被告於原審及本院審理時即抗辯自白任意性，同案被告乙○○於原審審理時抗辯其自白任意性。從而，本院自應先就被告二人前所為之自白是否出於任意性，先為說明。經查：
１、被告雖於原審抗辯其警詢所為自白係遭員警刑求、利誘，才會在警詢、當日檢察官偵訊及法院為羈押訊問時，均為同一自白，並於原審及聲請傳喚證人甲○○證明確有刑求一事；原審辯護人 林世祿 律師則為被告辯稱：己○○在員警諭知可選任辯護人際，曾說辯護人到場也是在那邊坐，導致其被誤導，對被告防禦權受影響等語，而本院被告選任辯護人 曾慶祟 律師亦聲請傳喚證人即製作被告筆錄之員警丙○○，證明是否有「利誘、刑求」之情事以及錄音不連續等相關問題。惟查：
①、證人甲○○於原審九十三年五月二十四日訊問時雖證稱：己○○於警局刑事五
組辦公室接受訊問時，其亦在場，當時警察詢問己○○槍管之來源，己○○原說係上網認識的，警察即要求己○○上網找尋，之後有警員將己○○帶到柱子旁邊，並有數名警員分別以書、徒手搥打己○○之頭部、胸部及脊椎，且嚇稱要己○○配合，否則被打死都不知道等語（見原審卷第七十頁、第七十一頁），惟證人甲○○於原審同日庭訊時亦證稱：當時其及己○○所待之刑事五組辦公室大門係開啟著，辦公室外即是走廊，再出去就是中庭，己○○係在門一進來就看得到的大柱子被打等語（詳見原審卷第七十一頁背面），衡之證人甲○○前開所述，被告遭毆之地點係在多人可共見共聞之公開場所，且當時尚非深夜，衡情員警應無在該處任意毆打、脅迫被告取供之可能；況被告於當日檢察官偵訊及原審聲請羈押訊問時，均未曾提及於警局時遭毆，被告亦自承並未受傷，從而，實難憑與本案亦有利害關係之證人甲○○前開證述，即認被告辯稱其警詢自白係遭刑求、脅迫。是被告之警詢自白尚非基於刑求所致。
②、被告原審選任辯護人林世祿律師雖以被告在接受警詢時，因辯護人未在場，導
致被告防禦權受影響等語，惟經原審於九十三年六月七日當庭勘驗被告警詢光碟，於光碟時間一月八日零時五十四分，訊問員警詢問己○○有無要請辯護人來這裡，己○○手放在腿上攤開有遲疑作疑問狀，然後詢問的員警就再詢問他一次有要請律師嗎，負責紀錄的員警就告知律師來也是坐在旁邊，他要是對案情多說什麼我們就會請他出去等情，此經原審製成勘驗筆錄可稽，惟此乃員警於詢問時，就辯護人到場之功能依其個人經驗所為闡述，衡之被告當時已係二十五歲之成年男子，復係專科畢業，並已服役退伍，其應已有相當之智識、能力自由判斷對其自身利害相關之事，況觀諸前開光碟勘驗內容，被告本對其是否選任辯護人即有遲疑，其縱因員警前開言語而未選任辯護人到場，亦係被告自由意志判斷後之選擇，尚難認對其防禦權有所侵害。
③、被告在接受員警詢問時，並無受脅迫情事，且其於接受員警詢問時，偶有先行
沈默，惟於員警勸導均有錄音、錄影會影響其犯後態度時，己○○就主動三次交付槍枝時、地、對象陳述如事實欄所載，此有原審前開勘驗筆錄可參，衡之被告接受警詢時，不僅態度從容，且其當時亦表明並非每次交付槍管、撞針予甲○○均曾收取代價，應可認被告己○○之警詢自白係出於任意性。而被告己○○復自承在檢察官偵訊及原審進行羈押訊問時，未遭任何不正對待，從而，被告於檢察官偵訊及原審羈押訊問時所為之自白，當然亦係本於任意性。
２、就被告確有與同案被告乙○○共同侵占軍用物品（槍管、擊針）部分：
①、同案被告乙○○於原審選任辯護人 黃錦郎 律師雖為被告乙○○辯護稱：同案被
告乙○○之夜間同意訊問，並非出於自由意識等情，惟查，經原審勘驗當日警詢光碟，於一月八日二十時○一分三十四秒，員警詢問被告乙○○現在為夜間二十時○一分精神狀態如何，是否願接受警方詢問，乙○○答稱我今天早上都沒有睡覺，我想先休息一下，明天再問好嗎，製作筆錄員警你現在就這樣子了，乙○○有說一句話，但是從光碟中聽不出來，負責詢問的員警就說不然這樣先問一下，等一下再問，你覺得如何，員警就再詢問一次你現在精神狀況如何，乙○○就答稱還可以要不然現在先問，負責紀錄筆錄員警對乙○○說你如果等一下累了再休息，乙○○就答好等情，此有原審製成之勘驗筆錄可參，衡之雖員警在同案被告乙○○最初表示期望休息時，曾勸導被告乙○○接受夜間訊問，惟查，員警當時態度和緩，並已表示若真得累了就休息，而同案被告乙○○在自主考慮後，最終決定願意接受夜間訊問，且於警詢筆錄上簽名，此有該次警詢筆錄可稽（見彰警刑字第○九三○○一七一七五號警卷第二頁），而同案被告乙○○於本院調查行交互詰問時證：「（辯護人曾慶祟問：他們有無打你？）沒有」、「當時我被拘捕的時候，警察很多個，我一個人，他們口氣很大聲，這樣我就覺得很害怕」等語（詳見本院審理卷第一一三頁、第一一五頁），是同案被告乙○○於九十三年一月八日夜間在警局之訊問，並無從認定警察有予以刑求，而係經過同案被告乙○○自由意識下自主同意，尚難僅因同案被告乙○○於同意前曾有猶豫，且員警 曾曉諭 可先行製作筆錄等情形，逕認同案被告乙○○所為同意夜間訊問之意思表示有瑕疵。
②、同案被告乙○○於原審選任辯護人黃錦郎律師所為辯護意旨謂：於九十三年一
月九日所製作之第二份筆錄後段錄音不連續部分，按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正張；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，至訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院八十八年度臺上字第五七六二號、九十二年度臺上字第二四一一號、第二八七四號、第二九一○號、第四一二三號等判決參照）。經查，本件被告乙○○於九十三年一月九日所製作之警詢筆錄，確有錄影不連續一情，已據原審勘驗屬實。惟查：證人即製作筆錄員警丙○○於原審審理時證稱：係因光碟忽然故障，無法儲存，才造成錄影不連續，待其發現，即先請乙○○再核對筆錄記載是否有誤，其並將光碟故障情事記載於筆錄中，且為了補強筆錄真實性，故請被告乙○○再看電腦螢幕確認等語（見原審卷第一三三頁）、且於本院調查行交互詰問時再證稱：因為碟片問題，所以我們換了一片新的光碟」等語（詳見本院審理卷第一一七頁），此情亦為同案被告乙○○於本院行交互詰問時供稱：「我們錄到一半，看到錄音帶中斷，當時我在現場看到機器沒有動，所以我知道，‧‧‧（問：後來機器有無再動？）沒有，我們重新錄音過」等語（詳見本院審理卷第一一四頁），是該段錄音不連續尚非係負責詢問之司法警察惡意所為，且該後段錄音不連續之理由即光碟故障，亦已記載於筆錄，縱因製作筆錄員警未在當時即刻找出究竟光碟係於何處故障，致筆錄上之記載處與實際故障處略有出入，惟該出入影響不大；且光碟故障後，員警為與同案被告乙○○再度確認光碟故障時所為之訊問過程，令同案被告乙○○依照電腦螢幕上之記載朗誦筆錄，惟該部分之筆錄記載，顯與本案無關，亦難僅因該故障後筆錄製作過程之瑕疵，遽認被告乙○○之前有完整連續錄音、錄影之筆錄亦無證據能力。
③、另原審辯護人 黃郎 律師辯護意旨雖以：同案被告乙○○警詢筆錄係遭誘導等情
，並指出可見錄影光碟第一片一月八日二十時二十四分二十六秒、一月八日二十時四十二分二十二秒、一月八日二十時四十八分四十七秒等片段，而經原審勘驗前開警詢光碟，員警於提問時，固係以誘導方式為之，惟司法警察訊問被告過程中，倘有共犯或被害人曾就相關事實先為供述，員警為確認案情，並無禁止誘導訊問之規定，是縱員警曾提示被告己○○之筆錄，僅需員警無其他不當利誘，同案被告乙○○欲為何種供述，均係本於其自由意志所為，尚為法之所許；又同案被告乙○○雖辯稱：員警告以翻異前詞將遭羈押，無法返家過年等詞，而予以利誘云云，惟查，倘員警確曾告以上情，何以被告乙○○於警詢、檢察官初次偵訊時為同一陳述，而仍遭檢察官聲請法院予以羈押時，未能在法院進行羈押訊問時，就其所認遭利誘之情予以陳述，並進一步將其在警詢筆錄中自認所為之不實陳述加以釐清，況同案被告乙○○於原審審理時亦自承不認為警察告知可免予羈押等情係屬真實等語，此外亦無其他證據足資證明員警有何利誘，尚難僅因員警訊問過程採用誘導式訊問，即認被告乙○○之自白係以不正方法取得。
④、又被告乙○○陳稱因警局內員警人多，故會害怕云云，惟查，警局本係員警辦
公場所，警局內有許多警員留守，亦屬常態，被告乙○○未能說明員警曾為何不法情事，逕以警局人多，其會害怕云云陳述，實難為其有利之認定。綜上所述，應可認被告乙○○之警詢自白係出於任意性。而被告乙○○復自承在檢察官偵訊及原審進行羈押訊問時，未遭任何不正對待，從而，被告乙○○於檢察官偵訊及原審羈押訊問時所為之自白，當然亦係本於任意性。
（二）就被告被訴與同案被告乙○○共同連續侵占軍用物品槍管、擊針後，即將之販賣予甲○○一節，業據被告於九十三年一月八日警詢及偵訊時陳稱：其曾售出國軍製造，刻有ＭＰ字樣之九○制式手槍槍管及擊針予甲○○，分別是在九十一年十月間、九十一年十一月間仍為現役軍人時，均在彰化縣○○鎮○○道路旁，各以新臺幣一萬二千元、一萬元代價，每次各售出五支槍管（均附擊針），且其售予甲○○之槍管及擊針，均是其服役期間自服務單位庫房中取出，因其與管理中興三號庫房之學長乙○○熟識，且乙○○告知庫房內槍管、擊針等財產帳冊混亂，故經乙○○同意，分三次取出槍管、擊針，其中第一次係乙○○將槍管、擊針交給其，第二、三次則係經由乙○○同意拿取等語（見彰警刑
字第○九三○○一七一五○號卷第二頁至第四頁，偵字第五四八號卷第八頁），且據證人即向被告己○○購買前開槍管、擊針之甲○○於九十三年一月七日警訊時證稱：其販售槍管之來源係由其撥打己○○電話，委託其以每支三千元至三千五百元不等之代價購買，而購買槍管時，每支槍管均附有一支擊針等語（見彰警刑字第○九三○○一七一七五號警卷第三三頁至第三四頁）；且其於九十三年一月七日檢察官訊問時具結後，再度證稱：「其槍管係透過己○○取得，共分三次，第一次數量為五支，第二次五支，最後一次則在九十二年四、五月間，己○○一支槍管賣其三千至三千五百元，前二次是三千元，最後一次是三千五百元，己○○係其女友之堂弟」等語（見偵字第四九三號影卷第一五頁），並有證人甲○○具結之證人結文一紙在卷可稽（偵字第四九三號影卷第一九頁），而被告亦自承：「伊曾售出國軍製造，刻有ＭＰ字樣之九○制式手槍槍管及撞針予甲○○，分別是在九十一年十月間、九十一年十一月間及九十二年一月間，伊仍為現役軍人時，均在彰化縣○○鎮○○道路旁，以每支三千元左右之代價，第一、二次各售出五支槍管（均附撞針，第一次實拿一萬二千元，第二次實拿一萬元），第三次售出六支槍管「僅一半有附撞針，因感良心不安，未拿錢」（見偵字第四九三號卷第二十九頁），另卷附監聽譯文，係證人即當時任職彰化海巡署機動查緝隊隊員 陳明忠 依照監聽錄音帶核實所為記載之情，業據證人陳明忠於原審審理時證稱屬實（見原審審理卷第一三一頁背面），而依據監聽譯文所載「Ａ：這個是我女朋友的弟弟，她的『叔輩』（臺語發音）弟弟，『站』（臺語發音）自己『舅仔』就對了‧‧‧。」、「Ａ：他說他那邊還有五支，如果要，他說一支要賣八千，這樣要把他拿嗎？」「Ｂ：不要啦！這樣太貴。」、「Ａ：他現在還在當兵，我女朋友『站』我的『舅子』，他現在還當兵，他說他這樣，他到時候會拖他下去。」，此有彰化機動查緝對電信監察譯文二紙在卷可稽（見偵字第五四八號卷第二八頁證物袋），衡之證人甲○○於警詢時陳稱：監聽譯文係其與 李煌南 之對話，且己○○係其女友之堂弟等語（見彰警刑字第○九三○○一七一七五號警卷第三三頁），已足認該監聽譯文中代號「Ａ」應即係甲○○；代號「Ｂ」則係李煌南，而甲○○於電話中所提及之其女友叔字輩仍在服役之堂弟，應即係被告。而依照前開監聽譯文內容，被告在該次四月份槍管買賣雖未成交，惟亦可從前揭譯文得知，被告交付槍管、擊針予證人甲○○係為圖利，應非如被告、證人甲○○嗣後改稱僅係為代為保管、收藏而已，況經原審當庭勘驗被告己○○之警詢光碟片，被告係於詢問過程中，主動陳稱係以一支三千元代價在和美鎮道路上交付槍管，此經原審製成九十三年六月七日勘驗筆錄可稽，更足徵被告於將系爭槍管、擊針交付甲○○時，曾收取相當代價，此外，尚有槍管照片二張在卷可憑（見偵字第五四七號卷第四四頁），前情足信為真實。至證人甲○○於原審審理時證稱：其曾在九十一年十月、十一月，九十二年一月，三次在彰化縣○○鎮道路旁，自被告處收受槍管及擊針，當時其並未交付任何物品給己○○，僅係受己○○之託代為保管、收藏，其之前在警局及檢察官偵訊時陳稱係以金錢購買，是因受員警刑求、利誘，隨意捏造等語（見原審審理卷第一三八頁），而於本院行交互謹身問時亦證稱：「他（指被告）是拿三次給我，他請我保管，三次都在和美道路旁‧‧‧（問：為何你於九十三年一月八日訊問時，你供稱三次是有交易價格？）當時我被警方拘提時，警方叫我交出槍管，我說沒有已經被偷走了，後來我就被警方刑求和利誘，如果我配合他們，他們就請求檢察官讓我交保，他們就教我怎麼講三次價格‧‧‧（你在九十三年月七日警詢時，己○○每次三千元到三千五百元不等價格向己○○購買槍管？）那也是我編的，因我如果說實話，警察就會打我」（詳見本院審理卷第一八九頁至第一九○頁），惟查證人甲○○於當日庭訊時，亦證稱並未受傷，且檢察官偵訊時，並無不法情事，態度亦不兇，其於檢察官詢問有無遭刑求時，亦表示沒有等語（見原審審理卷第一三八頁背面、第一三九頁），而上開於本院先稱三次交易價格是警察教的，後又稱「是我編的」前後不一，衡之證人甲○○於檢察官偵訊時，係以證人身分具結後陳述，且於檢察官再度確認警詢自白有無遭刑求時，亦自承未經刑求，則證人甲○○於較接近案發、甫遭司法機關調查時，在警詢所為之陳述，顯具有較為可信之情況，且其於檢察官偵訊時具結所為陳述，復無顯然不可信之情況，參諸刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之一之規定，證人甲○○於警訊時所為證述，自得採為證據。其嗣後於本院審理時翻異前詞，應係為己及被告迴護之詞，顯不足採。至證人甲○○於警詢時固未具結，惟查，證人甲○○於警詢之陳述本無需具結，從而辯護人以此辯稱證人甲○○警詢所為陳述無證據能力，尚屬誤會。綜上所述，被告被訴前開犯行，事證明確，其犯行已堪認定。又依上開被告自始於警訊即供稱：第三次尚未收費等語，而證人甲○○於偵訊、原審及本院審理中亦一再否認有收費，是本院認第三次交易被告尚未向甲○○收費至明。
（三）就被告與同案被告乙○○連續侵占軍用物品槍管、擊針之犯行，業據同案被告乙○○於警、偵訊及原審為羈押訊問時自承：其曾在九十一年十月份間仍擔任兵材庫庫兵時，某日下午二點半見到當時擔任管理建材之一兵己○○拿包包裝槍管、擊針各五支，其雖勸己○○但未果，可是因其害怕向上級報備，會讓己○○有當不完的兵，而當時帳冊又很亂，才未報備，己○○取走槍管、擊針時係說為了好奇、好玩，其完全沒有得到任何好處等語（原審聲羈卷第四頁背面至第五頁），且據被告於警偵訊及原審羈押訊問時，陳稱：因其與管理中興三號庫房之學長乙○○熟識，且乙○○告知庫房內槍管、擊針等財產帳冊混亂，故經乙○○同意，分三次取出槍管、擊針，其中第一次係乙○○將槍管、擊針交給其，第二、三次則係經由乙○○同意拿取等語，另有證人即海軍補保大隊中隊長戊○○於偵訊時及本院調查行交互詰問時就被告乙○○在九十二年五月四日退伍前係擔任中興三號庫之庫房管理等情證述綦詳（見偵字五四七號卷第二五頁背面、本院審理卷第一○一頁），是上情堪以認定。至被告嗣後於原審審理時，雖以證人身分證稱：其都是利用早上許多人在三號庫房處聊天時，分三次將槍管十六支、擊針十三支放入褲子口袋內領出，其在警局時會說出乙○○，係因警察要求其配合，會求情不會遭羈押，且其遭員警逮捕時，警察即告知已經調查完畢，就是其與乙○○二人共犯，其才會指明乙○○等語。惟查被告於檢察官已向原審聲請羈押時，仍陳稱係經同案被告乙○○同意拿出系爭槍管、擊針，倘員警確曾以求情免予羈押利誘，則被告焉有於檢察官向原審聲請羈押時，仍為一貫之陳述，是被告事後所辯，應係迴護同案被告乙○○之詞，顯不足採；又本件係因被告之供述，始追查鎖定同案被告，而被告、乙○○二人均陳稱彼此素無怨隙，同案被告乙○○甚而於被告偶爾缺錢時，願意借錢予被告，顯見二人應有私交，倘同案被告乙○○未曾同意、許可被告將系爭槍管、擊針攜出、佔為己有，被告焉有可能在警偵訊及原審初次訊問時，故意誣指同案被告乙○○本件法定刑非輕之罪。是被告嗣後翻異前詞，顯係為迴護同案被告乙○○之詞。至於公訴人所提出之存量卡等物品，雖不能證明該存量卡上短少之物品，均係在被告乙○○任職期間短少，且依據卷附之槍管、擊針軍品存量卡（見偵字第五四七號卷第一六頁、第一七頁），均無同案被告乙○○經手槍管、擊針清點、撥發之紀錄，而經本院函調軍品清點、主官實務移交作業規定及軍品撥運接收三聯單，經海軍陸戰隊司令部九十三年十一月二十六日以0000000000號函附軍品清點、主官實務移交作業規定及軍品撥運接收三聯單，固均載有詳細移交及分層負責之規定。惟被告取走槍管、擊針之時間，係在九十一年十月至九十二年一月，業據被告陳稱在卷，而該段期間被告乙○○確係擔任該三號庫房之庫管，此亦為被告及同案被告乙○○所自承，是被告確係在同案被告乙○○擔任庫管工作時，三次取走槍管、擊針；且縱同案被告乙○○從未經手槍管、擊針之數量清點，此亦與同案被告乙○○是否任由被告己○○取走系爭槍管、擊針無涉；而卷附擊針存量卡上，存有多處塗改且未經權責人員簽章以示負責等情，此有前開存量卡在卷可稽，且證人戊○○於本院調查行交互詰問時亦明確證稱：「（問：）庫管人員領料要離開時，衛兵是否要檢查？）當時按規定要檢查，但當時他們是同單位，所以沒有檢查。‧‧‧我們沒有辦法做到很細，管制性物品都是一一清點，但本件槍管、擊針是屬於零附件的物品，所以沒有辦法一一清點」（詳見本院審理卷第一○五頁、第一○六頁），而證人丁○○於本院調查行交互詰問時亦證稱：「械庫是屬於整把槍的，屬於列管槍，而三號庫是屬於零附件，不是列管件」等語（詳見石本院審理卷第一○九頁）、同案被告乙○○亦於本院證稱：「槍管、擊針均非列管件，且不需軍官陪同領取」（詳見本院審理卷第一○○頁、第一一一頁），是縱有海軍陸戰隊司令部九十三年十一月二十六日以0000000000號函所附之軍品清點、主官實務移交作業規定及軍品撥運接收三聯單，且載有詳細移交及分層負責之規定。惟因人謀不贓，仍得趁亂為修路槍管及擊針之行為，更足稽證被告於偵訊時陳稱：因與乙○○熟識，故向乙○○表示倉庫這麼亂，可否拿槍管，經乙○○同意等語（偵字第五四八號卷第八頁背面），係屬真實，而無從以海軍陸戰隊有嚴格的詳細移交及分層負責之規定，執為有利於被告之認定。從而被告及同案被告乙○○二人確係利用庫房管理鬆懈、軍品帳目混亂之機會，共同侵占系爭槍管、擊針。另證人即亦曾擔任中興三號庫房庫管之 蔣伯宗 、 林于超 於原審審理時雖均證稱：其與乙○○曾共同管理中興三號庫房，但管理庫房期間，乙○○亦可獨自去庫房辦理事情，該庫房若僅係要撥發小零件時，僅需由其將物品拿出，並做好帳即可，而因中興三號庫房所擺放之物品極多，根本無法清點完畢，於其管理期間，從未曾撥發過槍管，其亦不知情槍管係置於何處，衛兵僅會清點所領物品，不會搜身等語（見原審審理卷第一四三一頁至第一五一頁），然縱證人蔣伯宗、林于超對於中興三號庫房內有無槍管、擊針不清楚，且亦不知情該物品係擺放在何處，惟此與同案被告乙○○是否知情，及是否同意被告取走系爭槍管、擊針無涉。又同案被告乙○○、被告二人雖曾於警詢時，手繪取走槍管、擊針之現場圖一紙，此有該現場繪製圖各一紙附卷可稽（見彰警刑字第○九三○○一七一七五號警卷第一二頁、第四六頁），惟衡之被告及同案被告乙○○二人於繪製該現場圖時，不僅方位全然不同，且就其他相對位置之繪製亦均有異，極有可能係因記憶誤差及方位錯認所致繪製地點不一，尚難逕因被告及同案被告乙○○二人所繪製之現場圖不一致，即為被告及同案被告乙○○二人有利之認定。是綜上所述，被告乙○○被訴上開犯行部分，事證明確，其犯行應堪認定。
二、按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用陸海空軍刑法處罰，陸海空軍刑法第三條定有明文。被告為上開行為時具有現役軍人身分，業如前述，自有陸海空軍刑法之適用。是被告與負責管理兵材庫對該庫房內之槍管、擊針具有事實上管領力之同案被告乙○○，共同三次將屬於制式軍用武器主要組成零件之槍管十六支、擊針十三支易持有為所有，嗣後並獨自將前開槍管十六支、擊針十三支販賣予甲○○，核其此部分所為，係犯陸海空軍刑法第六十四條第三項侵占軍用物品罪及同法第六十五條第三項未經許可販賣軍用武器之主要組成零件罪。被告與同案被告乙○○二人未經許可持有軍用武器主要組成零件之低度行為，均為侵占之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖非從事兵材庫庫兵，而對該兵材庫內之槍管、擊針無事實上持有狀態，惟其係與有事實上持有狀態之同案被告乙○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍為共同正犯。
被告連續三次侵占軍用物品槍管、擊針並未經許可販賣該屬主要組成零件之槍管、擊針，分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，皆為連續犯，應各依刑法第五十六條規定，分別以一罪論，並加重其刑。被告連續侵占前開槍管、擊針之目的即在於販賣圖利，是其所犯前開二罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之連續未經許可販賣軍用武器之主要組成零件罪，並加重其刑。原審判決關於被告部分認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：本件實際交易之時間及金額為⑴九十一年十月間某日買五支槍管、五支撞針，實際上以一萬二千元成交；⑵同年十一月間某日買五支槍管、五支撞針，實際上以一萬元成交；⑶九十二年一月間某日買六支槍管、三支撞針，己○○未收費，原審未予詳細認定尚有未洽，又第三次交易並無積極證據足資證明被告已收費，原審復未予以明確認定，亦有未洽。被告上訴主張：其並無販賣槍管及撞針，且原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，被告於本院選任辯護人曾慶祟律師復以同案被告乙○○、甲○○經原審及本院所處之刑度均未逾有期徒刑七年，被告經原審量處有期徒刑十年，顯屬過重，惟按被告確有販賣槍管及撞針，業經詳述如前，而同案被告乙○○原審確定判決認係觸犯陸海空軍刑法第六十四條第三項侵占軍用物品罪，而甲○○經本院九十三年度上訴字第一七七九號案認係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項未經許可，販賣槍枝主要組成零件罪，與被告係觸犯陸海空軍刑法第六十五條第三項未經許可販賣軍用武器之主要組成零件罪罪名不同，所處刑度，自無從一概而論，是被告右揭上訴及辯護人所指各節，均無理由，惟原審判決關於被告部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行良好，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，被告於經警逮捕後，曾充分配合並因而查緝到共犯乙○○，惟被告於取得前開槍管、擊針後即自行販售，且其等侵占、販售之槍管達十六支、擊針達十三支，雖被告因此所得利益僅二萬二千元，惟對國家安全及社會治安之危害非輕等一切情狀，量處被告有期徒刑玖年。至被告所侵占之槍管十六支、擊針十三支，雖均未扣於本案，然該物品均係屬手槍之主要組成零件，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項、第一項第一款所稱之槍砲，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，且乏證據足以證明該違禁物均已滅失，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，陸海空軍刑法第三條、第六十四條第三項、第六十五條第三項、第十三條，刑法第三十一條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官江錫麟
法官林欽章法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十四年一月七日附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第六十四條：
竊取或侵占軍用武器或彈藥者，處三年以上十年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。
竊取或侵占第一項以外之軍用物品者，處一年以上七年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
犯第一項或第三項之罪，情節輕微者，處五年以下有期徒刑。
陸海空軍刑法第六十五條第三項：
未經許可，製造、販賣或運輸軍用武器或彈藥之主要組成零件者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。
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