裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2289號刑事判決
裁判日期：民國92年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二二八九號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第七八三號，中華民國九十一年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六九四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經臺灣臺北地方法院及最高法院判處有期徒刑六月、三年六月確定，於八十八年七月六日假釋，至八十九年十月二十二日假釋期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。
二、甲○○不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品，不得持有，竟於九十年十月四日十一時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號其經營之麵攤，明知真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿南 」之成年男子所寄放之皮包一只，內裝有第一級毒品海洛因，仍予收受並藏放其所有車牌號碼0000000號自用小客車（未懸掛前車牌）之右前座下，而持有之。嗣於同日二十一時許，經警循線在上址當場查獲，並自該自用小客車內扣得其持有之第一級毒品海洛因三包（驗後淨重共計一一四．七三公克、純質淨重七．八七公克）。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，被告除自綽號「阿南」者收受上開海洛因之時間供述不一外，餘均據其於警訊、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即其配偶 郭素華 、 陳光輝 於原審審理時均陳稱：查獲當日確有一男子將其所帶之物品留置在該麵攤後，逕行離去等情一致，且有查扣物品之照片一張附卷可稽。而扣案白粉三包，經送法務部調查局鑑定結果，均含微量第一級毒品海洛因成分，合計淨重一一四‧七三公克（包裝重二‧五三公克），純度六‧八六％，純質淨重七‧八七公克，此有該局（九十）陸（一）字第九０一八０四八七號鑑定通知書一紙（參見偵查卷第六十頁）在卷可稽，是被告甲○○為警查獲時，所持有之白粉三包，確係第一級毒品海洛因無訛。
二、關於綽號「阿南」者寄放海洛因之時間，被告先於警訊中稱：「阿南」係九十年九月二十八日十九時至二十時左右當場交付毒品（偵查卷第九頁）；於偵查中則二度供稱：「阿南」係九十年十月四日中午十一時許，將海洛因寄放於麵攤等語（偵查卷第三十四頁、第四十七頁）；嗣於原審審理時雖翻異前供，改稱：「阿南」才離開五分鐘即遭警查獲，伊懷疑係「阿南」串通警察陷害云云（原審卷第二一三頁），然由證人被告之配偶郭素華、友人陳光輝均指稱：係查獲當日目睹前所述情事（原審卷第一一九頁、第二一一頁），再佐以證人即查獲之警員 江進元 於偵查中證稱：其等先在該處埋伏半小時，見被告開沒車牌的車，才趨前盤查，被告就從右前座拿出查扣物等情觀之，倘綽號「阿南」者果係於查獲前之數分鐘始寄放上開毒品，豈有不被埋伏警員當場逮獲之理，足見被告於偵查中所供述之時點，方與事理相符，應足採信。況且，扣案之海洛因三包，合計淨重達一一四‧七三公克，雖純質淨重僅七‧八七公克，然仍非無價值之物，「阿南」應無隨意棄置之可能，而被告既自承尚未購入該等海洛因，且指稱「阿南」以手勢向伊示意欲至藥房購買針筒後，即留下該只皮包逕行離去，顯然已有默示被告代為保管該等物品之意，被告亦不諱言其明知該皮包內裝有毒品，仍代為收受藏放於車內，其有受「阿南」委託保管而持有扣案海洛因之犯行，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯同法第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。公訴意旨認被告涉有右揭犯行，無非係以被告就扣案物之來源，所辯前後不一，且其自承不知「阿南」之年籍及聯絡方式，顯然其與「阿南」並無交情，然扣案之毒品數量非微，賣價達新台幣十萬元以上，衡情「阿南」應無可能將上開扣案之物無故輕易交給被告或留置上址，且是否確有其人亦屬可疑，是被告辯稱扣案毒品非伊所有應為虛妄；又有多達四十三只之分裝袋及能秤量藥粉微末之電子磅秤等物扣案，被告顯有販毒之意圖無訛為其主要論據。惟查毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪之成立，須行為人主觀上有販賣毒品以圖利之意思，始足該當，苟行為人持有毒品尚無證據證明有販賣之意圖，充其量僅應成立單純持有毒品罪，尚難繩以上開罪名。經查：（一）被告自始至終均否認有何販賣海洛因之意圖，且本件係警員申請搜索票至汐止搜索證人 黃威霖 未獲後，改由被搜索人充作線民，一同前往上址查緝被告販毒等情，此據證人即承辦員警江進元於偵審中證述明確，復有其提出之證人資料在卷可稽，倘該證人確曾指稱被告販毒，則警方於查獲本件被告持有海洛因時，豈有不令其指認被告並就雙方交易毒品之時間、地點、數量及價格等重要事項製作筆錄，資為認定被告犯罪證據之理。另以證人黃威霖經原審傳訊到庭後，亦堅稱：與被告素昧平生，根本沒見過被告，也未曾向其購買毒品等語（原審卷第一百五十一頁），尚無積極證據足以證明被告有何販賣之意圖。（二）依本案相關卷證所示，並查無被告已準備將海洛因予以販售之計畫，或任何被告欲伺機販賣或意欲販售他人藉此牟利之證據。至扣案海洛因淨重雖達一一四‧七三公克，然經法務部調查局（九十）陸（一）字第九０一八０四八七號鑑定通知書之檢驗結果，其純度甚低，僅六‧八六％，全部之純質淨重為七‧八七公克，況被告係受綽號「阿南」者寄放而持有海洛因，已如前述，自難僅以被告持有上開海洛因、分裝袋及電子磅秤等物，即遽以推論其有意圖販賣而持有海洛因之犯行，是被告應僅成立單純持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第一毒品罪，尚有未洽，惟被告「持有」毒品之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。
四、被告前有如事實欄所載之犯罪、科刑及徒刑之執行情形，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
五、原審以被告犯罪證據明確，變更檢察官起訴法條，援引毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有海洛因之數量及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，扣案之海洛因三包（淨重計一一四．七三公克、純質淨重七．八七公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另扣案之分裝袋四十三只及電子秤一台，則與本件被告所犯之持有犯行，並無直接關係，又非屬違禁物，毋庸於本案宣告沒收。其認事用法允無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十九日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官陳晴教
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十二年九月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。