裁判字號：臺中高等行政法院92年訴字第508號判決
裁判日期：民國92年09月19日
裁判案由：商業登記法
臺中高等行政法院判決九十二年度訴字第五○八號
原告甲○○被告彰化縣政府代表人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年四月十日經訴字第０九二０六二０八七八０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要﹕緣原告前於民國八十九年二月三日經被告核准於彰化縣彰化市○○里○○街○○號開設「經典資訊社」，領有彰縣建商營字第00000000｜一號營利事業登記證，核准營業項目為「一、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。二、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。三、Ｆ２１９０１０電子材料零售業。」。嗣經被告聯合查報小組於九十一年十一月二十二日派員前往營業現場，查獲原告經營登記範圍以外之資訊休閒業，違反行為時商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，於九十一年十二月十二日以府建商字第０九一０二三二六九四０號處分書命原告立即停止經營登記範圍外業務，並裁處新台幣（下同）一萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告訴之聲明：請求判決原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨及補充理由略以﹕
（一）被告以原告於彰化縣彰化市○○里○○街○○號開設「駭客網際網路」，未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項規定，於九十一年十二月十二日以府建商字第０九一０二三二六九四０號處分書，處原告一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，其認事用法難為令人甘服。
（二）按所謂之資訊休閒業，依經濟部所規範之定義˙˙˙透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟或光碟供人使用。原告所有之電腦使用方式均是固定載入於硬碟之中，既沒有擷取網路資源（如果有上網擷取資源但非遊戲部分依正常見解並無違法之處），也無需使用光碟或磁碟之處，縱然原告之電腦有進行遊戲之處，但因均使用載入硬碟方式，既不需磁碟也無使用光碟，更無須擷取網路資源，更無任何有擷取網路遊戲之情形，究竟原告有無擷取網路資源？或其情形如何？即任意科處罰鍰並非正當行政程序之處分，誠難服於人，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，與資訊休閒服務業之定義有別甚明。原處分未能細查原告經營之型態，即為處分，有嫌速斷。
（三）查商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區分所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及原告之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權查核，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此宜作充分說明，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。
（四）按商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於商業登記法之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證制度，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可經營之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為其有選擇性的無限上綱，而這項行政權限經修法更改，行政機關之處分之基礎也受到衝擊。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業。原告爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自已無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此作為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。
（五）再者原告所開設之經典資訊社，其營利事業登記證之核准設立日期為八十九年二月三日，就當時並無所謂之資訊休閒業，因當時此行業為新興行業，並未有任何規範，再者經查經濟部乃於九十年四月一日起才有所謂之資訊休閒服務業，該年十月又改名稱為資訊休閒業，不僅如此，該縣市政府對於此行業之設立所定之高標準亦難以令該行業業者短時間合法且並未與業者進行溝通，以及給予緩衝時間並輔導合法經營，況中央版本且尚未三讀通過，如就此即罰實讓人難以心服。
（六）經濟部八十九年五月五日以經（八九）商字第八九○一二四二八號函釋，該行業應該登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業﹔經濟部九十年三月二十日以經（九十）商字第０九００二０五二一一０號公告，指示該行業應該登記為Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業﹔經濟部九十年十二月二十八日以經（九十）商字第０九００二二八四八００號公告修正該行業應為資訊休閒業。而原告於被告商業課登記申請的營利事業登記指出申請日期為八十九年二月三日，當時原告申請時，商業課也說有申請就好，稅捐處也有課稅證明，如需要證明，可請稅捐處開立證明，以證明原告從一開始就經營該行業，試問被告，於原告申請當時的時間應該如何申請等語。
二、被告答辯意旨略以﹕
（一）緣原告前於八十九年二月三日經被告核准於彰化縣彰化市○○里○○街○○號開設「經典資訊社」，領有彰縣建商營字第00000000｜一號營利事業登記證，核准經營：「一、事務性機器設備零售業。二、資訊軟體零售業。三、電子材料零售業。」，嗣經被告聯合查報小組於九十一年十一月二十二日派員前往現場，查獲原告經營登記範圍以外之資訊休閒業，並作成違規商業活動現場紀錄表，並經原告簽名供認不諱在案，案經被告認原告有違反行為時商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，於九十一年十二月十二日以府建商字第０九一０二三二六九四０號處分書為命令原告立即停止經營登記範圍外業務，並對之裁處一萬元罰鍰之處分。
（二）針對原告起訴狀爭執理由分別答辯如次：
１、原告主張第二點辯稱所使用之電腦雖有進行遊戲，但因均使用載入硬碟方式，不需磁碟亦無使用光碟，更無擷取網路資源及無任何擷取遊戲之情形，與資訊休閒業之定義有別一節，經查在使用電腦硬碟之前均需以磁碟或光碟灌入或於網路擷取等必要過程，始能進行電腦遊戲娛樂，故原告之行為仍屬資訊休閒業所定義「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或磁碟、光碟、硬碟、卡匣等業結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲、娛樂、交誼之營利事業。」之範圍，倘原告欲經營資訊休閒業務，尚需辦妥該營業項目之登記始得為之，惟查其登記之營業項目並無該項業務，即擅自經營登記範圍以外之資訊休閒業，違規事實洵堪認定。
２、原告主張第三點辯稱經營登記範圍以外之業務，各縣市政府是否有權認定及是否有中央主管機關之法律授權，被告之處分理由並未論列，欠缺法律之依據一節，按「本法所稱主管機關，在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為行為時商業登記法第六條所明定，在縣市為該法所規定主管機關，被告自有認定事實適用該項法律之權責，此經中央主管機關經濟部訴願決定書理由中明確作裁決，已無庸議。
３、原告主張第四點所述商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過並廢止營利事業登記證制度，行政機關不能再以其他與發證無關之理由拒絕人民從事合法行業之營業一節，經查原商業登記法第二十條條文雖經總統於九十一年二月六日以華總一義字第０九一０００二三六四０號令公布予以刪除，惟其係僅就營利事業登記證之核發制度予以廢除，而依行為時商業登記法第三條：「商業及其分支機構除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」規定意旨觀之，商業及其分支機構，除合於第四條第一項得免辦登記之規定者外，其欲開業，仍應向本府辦理商業登記，並非如原告所稱可免辦登記。又依同法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」以觀，原告未辦妥「資訊休閒業」營業項目變更登記，自不得經營該項業務，因此，被告爰依同法第三十三條第一項規定，命令原告立即停止經營登記範圍外業務並裁處一萬元之罰鍰處分，依法有據。
４、原告主張第五點辯稱被告核准經典資訊社之日期在八十九年二月三日，當時經濟部並未公布資訊休閒服務業，及被告採高標準查核及未給緩衝期進行輔導其合法經營一節，經查經濟部於八十九年五月五日以經（八九）商字第八九０一二四二八號函釋，有關業者利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業，應登記於當時公司行號營業項目代碼「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」項下，九十年三月二十日復以經（九十）商字第０九００二０五二一一０號公告增列公司行號營業項目代碼「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」並將原「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲、利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採取收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源，或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」，嗣經濟部復於九十年十二月二十八日以經（九十）商字第０九００二二八四八００號公告修正為「資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲、娛樂、網路交誼之營利事業。」，故自九十年十二月二十八日起利用電腦擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應歸屬資訊休閒業。經查原告核准營利事業登記項目為「一、事務性機器設備零售業。二、資訊軟體零售業。三、電子材料零售業。」，上開業務皆未允許其經營資訊休閒業所定義之業務範圍。原告擅自經營登記範圍外業務且未經依法辦理營業項目變更登記，違反商業登記法第八條第三項及第三十三條第一項規定至為明確。
（三）綜上所述，其違反商業登記法，被告所為之處分依法並無不合，謹請將其行政訴訟駁回，以維法紀等語。
理由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」為行為時商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項所明定。又「本法所稱主管機關︰在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」復為同法第六條第一項所規定。
二、本件原告於八十九年二月三日經被告核准於彰化縣彰化市○○里○○街○○號開設「經典資訊社」，領有彰縣建商營字第00000000｜一號營利事業登記證，核准營業項目為「一、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業。二、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業。三、Ｆ２１９０１０電子材料零售業。」，有該營利事業登記證影本附於本院卷內可稽。嗣經被告聯合查報小組於九十一年十一月二十二日派員前往營業現場查核，查獲原告於前開地址開設「駭客網際網路」，擺設電腦設備五十六台，提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，實際係經營資訊休閒業，亦有原告簽名其上之彰化縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動現場紀錄表附於本院卷內可供參憑，是其未經申請核准營業項目變更登記，經營登記範圍外之「資訊休閒業」業務，足堪信實。
三、原告雖起訴主張，其店內之電腦有進行遊戲之處，但因均使用載入硬碟方式，既不需磁碟也無使用光碟，更無須擷取網路資源，更無任何有擷取網路遊戲之情形，與經濟部所規範之資訊休閒業定義有別﹔又其營業模式是否屬資訊服務業，被告或許有權查核，但是否有權作認定，是否有中央主管機關之法律授權，被告未能說明，欠缺法律授權之依據﹔至其所經營之「經典資訊社」核准設立日期為八十九年二月三日，當時並無資訊休閒業，經濟部於九十年四月一日始公告資訊休閒服務業，同年十月並改名稱為資訊休閒業，原告從一開始就經營該行業，於原告申請當時的時間應該如何申請﹔再者，商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過並廢止營利事業登記證制度，行政機關不能再以其他與發證無關之理由拒絕人民從事合法行業之營業云云，資為爭議。
四、惟查，依首揭商業登記法第六條之規定，本件被告為該法所定之主管機關，自有認定事實適用法律之權責，又經濟部就資訊休閒業所為之定義，為中央主管機關本其固有職權，對商業應登記事項中營業項目之定義，為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實所訂頒之解釋性規定，亦無法律授權之問題，自應予以適用。依該部八十九年五月五日經（八九）商字第八九０一二四二八號函釋規定，有關業者利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業，應登記於當時公司行號營業項目代碼「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」項下，嗣於九十年三月二十日以經
（九十）商字第０九００二０五二一一０號公告增列公司行號營業項目代碼「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，並將原「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，並定義其內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」， 嗣復 於九十年十二月二十八日以經（九十）商字第０九００二二八四八００號公告修正為資訊休閒業，並定義其內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」。從而自九十年十二月二十八日起利用電腦擷取網際網路之遊戲軟體供人遊戲等方式，其收取費用之營利行為，應歸屬資訊休閒業。本件原告領有之營利事業登記證，其核准之營業項目，並未包括其他娛樂業、資訊休閒服務業或資訊休閒業之項目，且亦未於嗣後依法辦理營業項目變更登記，自不得依其所稱自始即經營該行業，未經被告查獲，即得肯認其行為合法，原告如欲經營該項資訊休閒業，仍須依法辦妥營業項目登記後始得為之。原告復稱店內之電腦雖有進行遊戲，但因均使用載入硬碟方式，不須磁碟亦無使用光碟，更無須擷取網路資源云云，然查，在使用電腦硬碟前均需以磁碟或光碟灌入或於網路擷取等之必要過程，始能進行電腦遊戲娛樂，故其所為之營業行為，自屬合於上開經濟部資訊休閒業之定義無虞，是其所辯，核不足採。至原告訴稱商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過並廢止營利事業登記證制度乙節，經查，原商業登記法第二十條條文雖經總統於九十一年二月六日以華總一義字第０九一０００二三六四０號令公布予以刪除，惟僅係就營利事業登記證之核發制度予以廢除，而依行為時商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」之規定意旨以觀，商業及其分支機構，除合於第四條第一項規定者外，如欲開業，仍應向商業主管機關辦理商業登記，而非如原告訴稱免辦登記，原告是項主張，顯係對法規之誤解，亦非可採。
五、綜上，原告各項主張均非可採。且查本件被告為輔導業者合法化經營，曾於九十一年三月七日及四月十七日兩次召開說明會與業者溝通，另依本件原告於本院行準備程序時說明「目前因有使用坪數與變更使用執照之限制，所以無法合法申請營業登記。」等語（見本院九十二年八月十二日準備程序筆錄），可證原告對經營資訊休閒業應辦理營利事業登記之情，尚不得委為不知，則其未辦理營業項目變更登記，擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」，經被告聯合查報小組查獲，遂依行為時商業登記法第三十三條第一項規定，令其立即停止經營登記範圍外業務，並裁處一萬元罰鍰，核其所為處分，尚無逾越法條所定之裁量範圍，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十九日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官許武峰法官黃淑玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中華民國九十二年九月十九日
法院書記官許巧慧