臺灣高等法院臺南分院93年度重上字第56號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上字第56號民事判決

裁判日期：民國95年08月08日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度重上字第56號上訴人庚○○(兼林 李銀 之承受訴訟人)
戊○○(兼 林李銀 之承受訴訟人)
己○○(兼林李銀之承受訴訟人)
丁○○(兼林李銀之承受訴訟人)
丙○○(兼林李銀之承受訴訟人)寅○○○(兼林李銀之承受訴訟人)
辛○○(林李銀之承受訴訟人)末一人法定代理人子○○上訴人壬○○(林李銀之承受訴訟人)
癸○○(林李銀之承受訴訟人)上九人共同訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師被上訴人丑○○訴訟代理人 侯清治 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（民國91年度重訴字第562號）提起上訴，本院於民國95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人應將新台幣柒佰柒拾參萬肆仟參佰元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○及被上訴人丑○○等全體繼承人。
其餘上訴駁回。
第一審(確定部分除外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)先位聲明：求為判決：㈠原判決關於下列不利上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，請求為下列判決：⑴被上訴人應將新台幣（下同）4,190,000元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○及其他共有人。⑵被上訴人應給付上訴人庚○○1,522,200元，及自民國（下同）92年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶被上訴人應給付庚○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○、辛○○、壬○○、癸○○等9人（林李銀之承受訴訟人部分）1,522,200元，及自92年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑷被上訴人應給付上訴人丙○○2,043,000元，及自92年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑸被上訴人應給付上訴人寅○○○1,012,900元，及自92年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑹被上訴人應給付上訴人丁○○1,521,300元，及自92年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑺被上訴人應給付上訴人己○○1,012,700元，及自92年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(二)備位聲明：求為判決：㈠原判決關於下列不利上訴人之部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應將12,824,300元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○及其他共有人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)上訴聲明（先位、備位聲明）請求返還款項具體範圍及計算方式如下：㈠上訴人主張之 林老 望遺產範圍：1319萬元，包含：⑴被上訴人於87.4.27盜領之 林老望 存款140萬元。（被上訴人稱返還 黃東義 ）⑵被上訴人於87.4.28盜領之林老望存款140萬元。（被上訴人稱返還黃東義）⑶被上訴人於87.
5.12盜領之林老望存款140萬元。（被上訴人稱借貸 陳毛 清月）⑷被上訴人於87.5.13盜領之林老望存款140萬元。（被上訴人稱借貸 陳毛清月 ）⑸被上訴人於87.3.24盜領之林老望存款300萬元。（嗣後分別寄存於江 陳美華 、甲○○帳戶）⑹被上訴人於86.5.5盜領之林老望存款62萬元。⑺被上訴人於87.6.5盜領林老望寄存友人 李慧美 處之存款100萬元。
⑻被上訴人於87.6.5盜領林老望寄存友人 李珍妃 處之存款150萬元。⑼被上訴人侵吞台南市○○區○○路○○○號房屋出租所得147萬元。以上先位聲明部分，扣除被上訴人已返還之900萬元，尚應返還予繼承人全體419萬元。㈡被上訴人於87.
6.5及87.6.9盜領上訴人庚○○、林李銀、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○等帳戶定存共863萬4300元，亦應分別返還上訴人。㈢另備位聲明部分，如將上開盜領上訴人庚○○等人之帳戶定存共863萬4300元、與上開林老望遺產1319萬元，均列為林老望遺產範圍，則扣除被上訴人已返還之900萬元，尚應返還予繼承人全體1282萬4300元。
(二)被上訴人確有盜領被上訴人及林老望帳戶款項，此業經刑事判決認定屬實，不另贅述，被上訴人辯稱無盜領事實，顯不足採。至刑事判決未認定之犯罪事實部分（即86年5月5日提領現金62萬元、87年3月24日提領300萬元），上訴人主張仍有盜領侵害之事實：⑴被上訴人於87年3月24日所盜領之300萬元，其中100萬寄存於 江陳美華 之帳戶、另200萬元寄存於甲○○之帳戶，而寄存於江陳美華帳戶之部分，乃屬借名寄放之方式，業經江陳美華於刑事程序證述甚明，此部分自屬林老望之遺產，另甲○○之部分應理同於此，被上訴人將之盜領，亦屬侵害林老望遺產範圍，刑事判決與原審判決僅以領取時間與林老望死亡時間存有相當間隔，認定非屬被上訴人盜領範圍云云，自有不當。⑵被上訴人固辯稱存於甲○○帳戶之200萬元屬甲○○受林老望之生前贈與，惟甲○○與林老望並無親屬關係，何可能平白受此贈與？⑶被上訴人於88年6月份向國稅局補申報該筆款項為「贈與自己」項目，益足證被上訴人所稱贈與甲○○一事顯然不實，對此被上訴人固辯稱係害怕國稅局就此筆贈與款課處漏報罰鍰云云，惟依遺產及贈與稅法第15條規定，被繼承人死亡前二年贈與應視為遺產並課稅之情形僅限於贈與配偶、法定繼承人、法定繼承人之配偶等範圍，被上訴人既稱甲○○為林老望之「乾女兒」云云，就此部分自無漏報遺產稅之可能，顯見被上訴人顯為掩飾侵占責任，方向國稅局補報為「贈與自己」項目。⑷況甲○○經鈞院傳訊結果，就所稱林老望於87年3、4月間贈與200萬元之情節，存有諸多與事理不符，及前後矛盾之瑕疵，益足證所稱贈與情節云云，顯然不實。蓋證人甲○○原陳稱：「87年3、4月間，我乾爹林老望有打電話來．
．要贈與給我」云云。嗣又改稱：「．．．是在87年2、3月贈與給我的」云云，按200萬元乃屬大筆金額，若果有贈與情事，尚無僅以電話聯絡輕率辦理之理，況對於此等大筆金額，若所述贈與情節屬實，證人甲○○又豈有贈與時間竟記憶不清之理？如上所述，200萬元乃屬大筆金額，證人既主張為受贈所得，對於該筆金錢流向應知之甚明，惟證人對於該筆款項如何存入？何時存入？竟證稱：「我不知道」等語，則此筆款項顯非證人受贈所得，方致證人對此毫不關心。又林老望如為贈與甲○○並代為開戶，則於相關事務（開戶、存款）辦理完畢後即應將存摺、印章等文件交還，惟證人稱：「（存摺）有拿回來，拿回時間約在87年9、10月」云云，意即證人存摺等自始即由被上訴人保管，甚至於林老望死亡後數月均未取回，此自與贈與常情不符，又該段時間所生利息顯由被上訴人取得，又何能稱證人確有受贈？證人甲○○若果為林老望之乾女兒而受贈款項，則證人對於林老望家屬自無不知之理，惟證人對於在場之庚○○（林老望之子）竟稱：「不知他的名字」等語，實難認確有「乾女兒」之關係，況林老望早有多名女兒，又何需另行認領一毫無關係之「乾女兒」？證人甲○○稱因「很乖，會幫忙拔草」之故，即受林老望贈與高達200萬元，然被上訴人否認寄存於庚○○等人帳戶款項屬贈與云云，則親生子女未受贈與，「乾女兒」獨受贈與200萬元，此部分豈非與常理無違？被上訴人既於86年5月5日自林老望帳戶提領現金62萬元，對此被上訴人顯未能說明提領原因及款項用途。
(三)就上訴聲明（先位聲明部分），被上訴人所盜領存於上訴人等人帳戶之款項，應屬侵害上訴人之個人財產，其理由為：⑴此部分存款為上訴人於林老望生前受贈所得，業經證人林李銀等人於刑案程序證述甚詳。⑵贈與稅法每人每年可享受100萬元之免稅額度，則林老望寄存於丙○○帳戶200萬元、寄存於林李銀、丁○○、庚○○等人帳戶各150萬元，已顯逾贈與稅免稅範圍，反因此需課徵贈與稅，顯非如刑事判決認定之為節稅而寄存之情形。⑶況林老望若果為節稅目的，則除丙○○、林李銀、寅○○○、己○○、丁○○、庚○○、李慧美、李珍妃等人之帳戶，尚有子女戊○○之帳戶未有寄存，則林老望又豈有未加利用節稅之理？⑷實則林老望乃係為確保上訴人等人不至身無分文，視上訴人個人情況決定贈與金額，同時為避免上訴人因理財不當而導致該等款項化為烏有，方於生前保留處分權利，惟依前述說明可知，上開款項既無可能係為節稅而寄存，則應屬林老望之生前贈與甚明。縱認前開款項非屬上訴人之個人受贈所得，至少仍應屬林老望之個人財產，被上訴人基於盜領之事實，仍應返還予繼承人全體，上訴聲明（備位聲明）仍有理由。
(四)被上訴人既自承領取台南市○○路○○○號房屋自87年5月起至87年1月之租金147萬元，則87年5月至88年1月之租約既為林老望之名，此部分租金應屬林老望之遺產範圍，而遭被上訴人侵占，另88年1月後双方雖已就該房屋達成分割協議，惟於辦理分割登記完畢前，此房屋仍屬林老望之遺產而為全體繼承人公同共有，被上訴人擅將房屋出租並收取租金，對於其餘公同共有人成立侵權行為、不當得利。
(五)上訴人等對於被上訴人侵吞之款項，本即得依侵權行為、不當得利之規定請求返還，惟就林老望遺產範圍（遭被上訴人侵占）部分，上訴人尚得於請求返還後，再行請求分割：⑴如認被上訴人確有盜領、侵吞款項之事實，則對於上訴人等自應負侵權行為、不當得利之返還責任。⑵被上訴人固主張欲依民法第1164條請求遺產分割，不得針對個別財產請求，惟本件上訴人所請求範圍乃同時針對「數筆」遭被上訴人侵奪之款項，既屬針對概括範圍之財產，非屬針對單一財產請求分割，自與上開要件相符。⑶又被上訴人稱本件應受遺產分割協議書之拘束，不得另行請求分割云云，惟上訴人提起本件訴訟，實未否認系爭遺產分割協議書之效力，況就本件請求返還之標的，縱認屬林老望遺產範圍，仍為系爭遺產分割協議書所未載明，自非其效力所及，上訴人就此嗣後發覺遭被上訴人侵占之遺產範圍，自得請求返還後加以分割。
(六)被上訴人主張時效消滅情節，自應就上訴人知悉侵占事實之時點，負舉證之責，縱依被上訴人主張之「主張我造在被打離家後，上訴人即知此事，88年5月間，有交付800萬元支票給上訴人庚○○，上訴人即知此事」等語（94年1月19日筆錄參照）觀之，上訴人於90年3月提起本件訴訟，亦顯未逾消滅時效。被上訴人縱主張上訴人知悉林老望帳戶款項進出情形，仍與民法第197條之要件未符，時效仍未進行。按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有『損害』及『賠償義務人』時起，二年間不行使而消滅」，民法第197條定有明文，又「所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦需一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行」，最高法院46年度台上字第34號判例亦可資參引。亦即民法第197條二年之時效，必以請求權人知悉「損害發生之事實」、「行為人為何人」、「行為人之行為確屬侵權行為」等要件，缺一不可，上開要件尚未全數符合前，時效根本無從開始進行。被上訴人抗辯上訴人早於88年1、2月間應已知悉銀行存款已遭領取之事實，並提出88.2.10列表之林老望第四信用合作社帳戶之對帳單佐證云云。惟查：所謂「林老望之款項遭領取」之事實，與「林老望之款項遭侵吞」之犯罪行為顯屬二事，被上訴人如欲主張本件侵權行為之消滅時效自88年初已進行，至少應證明上訴人於此時已知悉「款項遭領取」、「款項係遭丑○○領取」、「丑○○領取係為自己所有」、「丑○○據為己有係屬侵占犯罪行為」等要件，惟自被上訴人所提出之林老望帳戶明細觀之，至多僅能得知林老望帳戶於何年何月款項進出之資料，至該等款項進出原因為何？由何人（係林老望本人或他人）辦理？用途及流向為何？上訴人平日對於林老望之財產狀況既未過問，根本無從得知，遑論僅憑此等帳戶資料即知係遭丑○○領取並據為己有，況本件請求返還之標的，尚有多筆非屬林老望名義之存款，若非88年6月後丑○○嗣後自行離家，並於遺產稅申報書加報贈與所得緣故，上訴人根本不知事有蹊蹺，嗣後方逐步調查得知，是僅以上訴人或知悉林老望帳戶款項進出資料，實不足證明上訴人已明知侵權行為之發生與行為人何屬，時效自無從進行。另查，系爭遺產分割協議書僅載明就林老望「名下」財產項目，並由双方合意分割，此等財產既係以林老望名義（股票、不動產、帳戶）存在，就申報遺產稅當時列舉非屬難事，惟本件請求標的多非林老望名義之款項，非經手者（即被上訴人）實無從得知此等款項之存在，遑論知悉已遭丑○○盜領並據為己有之事實。上訴人乃因88年6月間丑○○無故離家，並加報遺產稅申報內容之贈與所得，發覺狀況有異方行調查業如前述說明，就遺產分割協議書簽署當時，根本無從得知丑○○已侵吞大筆款項之事實，否則遺產分割協議如已涉及本件請求標的（高達千萬元）之爭執，並為上訴人所明知，則上訴人追究被上訴人責任尚有不及，又豈有合意簽署分割協議書之可能？觀諸遺產分割協議書上對於系爭標的隻字未提，即知當時顯係於被上訴人刻意隱瞞，及上訴人不知遺產狀況之情形下所合意簽署，無從認定上訴人已知尚有其他財產遭被上訴人侵吞之事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出請求返還範圍及計算方式一覽表、繼承系統表、除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本、遺產稅及抵繳單據、刑事答辯狀、江陳美華筆錄等各1份；並聲請函令萬泰銀行檢送甲○○帳戶往來明細、開戶及申請資料；聲請傳訊證人乙○○、甲○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)本件上訴人等之主張其請求權行使已罹時效，或僅轉換成債權型態而仍存在並無所謂損害，且本案刑事判決上訴三審法院迄今猶未確定，所指不法侵害行為是否存在，並非無疑，尚待上訴人等一一舉證。被上訴人為訴外人林老望之配偶，既與上訴人等同為合法繼承人，實無民法第1146條繼承回復請求權之適用。且林老望借名登記在上訴人庚○○名下楠西鄉四筆土地之抵押債權1,300餘萬元應屬遺產，與被上訴人丑○○於婚姻關係存續中所取得之財產自屬不同，是果系爭款項為遺產，被上訴人既有得繼承受分配之權，在未分割前自不得由上訴人等任意排除之，且其主張之數額亦無理由。又訴外人林老望之遺產已於88年初即已確認協議分割無誤，因有此分割協議存在，故被上訴人無可主張剩餘財產分配之請求權，果被上訴人有覬覦之念，只需依法主張此一權利，即可獨得林老望遺產之半數，復亦得均分另半，又何須徒費周章如此？被上訴人既係為林老望生前長伴多年之糟糠妻，自貧賤夫妻而至有上億財產，始終相伴乃至最後，林老望身前財物諸事尚健康時即交由被上訴人處理，其住院後猶係如此，而不曾假手上訴人等，甚至欲贈與上訴人等諸子女之各100萬元定期存款，恐上訴人等濫行花用，亦將上訴人等存摺印章交由被上訴人保管，並囑被上訴人身後始得交予上訴人等，對此被上訴人亦未貪取分文，如數交還上訴人等，此亦為渠等所不敢爭執者。是被上訴人並不存貪財之心，僅係忠實地依亡夫生前交代辦事而已。
(二)就附表二、三所示款項，係林老望於85年間，在前台南市第四信用合作社運河分社（後改制為萬泰銀行康樂分行）、總社（後改制為萬泰銀行 赤崁 分行），以上訴人等名義存入附表二所示款項，係為避稅所為，觀諸林老望於84年5月間，曾另以上訴人庚○○、己○○、丁○○、丙○○、 林雲碧 等5人名義，在台南市第四信用合作社總社開戶，並存入定期存款每人各100萬元，且將各該存款利息轉入上訴人等之個人帳戶，由上訴人等自行支配，此為兩造所不否認者。則衡諸林老望若有意將附表二所示款項贈與上訴人等子女，理應存入相同金額，以昭公允，但查各該存款之利息均匯入林老望之帳戶內，由其自行留用，更與前開贈與100萬元又將各該存款利息轉入上訴人等之個人帳戶由上訴人等自行支配之設計有所不同。再參酌利用所得稅法規定每人每年可享受定額利息所得免稅之條文，導致高額存款者將其存款分散於數個不同帳戶內藉以節稅，要屬常見之做法。至上訴人所主張為何超過100萬元贈與稅免稅額度？為何未利用上訴人戊○○之帳戶？實係因林老望並無將系爭存款贈與上訴人等之意，自不用規避贈與稅，蓋其做法僅係為利用綜合所得稅每年27萬元之儲蓄投資特別扣除額，而非利用贈與節稅。此外，縱屬生前贈與，依遺產及贈與稅法第15條規定，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依規定徵收遺產稅。且在綜合所得稅係每年申報之情況下，上訴人等諉為不知系爭存款，復未提出其他事證以實其說，是附表二所示各筆定存，均係林老望為節稅目的，而以附表二所示之人名義存入，與所孳生如附表三之利息，均應屬林老望之財產。上訴人以先位聲明主張該部分定存為林老望生前贈與，屬上訴人個人之財產，並依侵權行為及不當得利法律關係請求被上訴人返還，即無理由。
(三)被上訴人否認有侵占遺產之情事。林老望生前（於87年5月14日前）所領取之任何一筆款項均為其生前之處分，於繼承發生時已不存在，並非屬於遺產。上訴人主張被上訴人於86年5月5日提領現金62萬元、87年3月24日提領300萬元，亦係侵害上訴人所得繼承林老望之遺產。惟查，就此提領部分，被上訴人主張係於林老望生前意識清醒時，自應由上訴人另行舉證係被上訴人所擅自提領。退步言之，縱系爭款項認係被上訴人擅自領取，已侵害上訴人繼承之權利，然系爭款項既已存入被上訴人帳戶中，已非林老望名義之存款，被上訴人又以該款項均非林老望遺產為由拒絕返還，則在未經上訴人訴請被上訴人返還該遺產與全體繼承人前，無由逕依民法第1164條訴請被上訴人分割前開遺產，是上訴人等主張於法無據。就林老望去世之後將其生前寄託於被上訴人名下之財產陸續領出，均係依林老望所交代處理，該些均有指定用途及處理方式。
(四)再者，該分割協議書及遺產申報核課等公文書，其製作時間均係在88年初，距林老望死亡時間已逾半年以上，且經兩造達成協議並用印統由被上訴人申報遺產，則就系爭各筆款項均已整理清楚應無爭議，是上訴人於協議後且遺產稅亦已推由被上訴人繳納完畢後，始誣指被上訴人盜領，是欺林老望就其交代之事已死無對證。然系爭數筆款項，既早於林老望生前即為上訴人等知悉其存在者，既能於林老望死後半年之久達成分割協議，且用印同意推由被上訴人申報遺產稅，上訴人等自應受該遺產分割協議及遺產申報內容之拘束，斷不得事後又毀諾復行爭執，茲暫不論刑事判決認有罪之結果，迄今仍在最高法院審理中，已非確定之事，而所指不法侵占等情既為被上訴人所一再否認者，其侵權行為或不當得利主張尚仍待上訴人等舉證，是否確如上訴人所主張，已係無據，在法無法成立。 退萬步 言，兩造縱曾就遺產處置有所爭執，然歷時半年後既仍得為兩造就遺產分割達成協議，且同意被上訴人遺產稅申報內容，在上訴人等未撤銷或解除該遺產分割協議並否認遺產稅申報內容之前，其遺產分配權益受害之主張，實不被容許再行爭執。
(五)至門牌號碼台南市○○路○○○號房屋原為林老望出租予訴外人 何鈴雄 所經營之岱囿企業有限公司，於林老望生前最後一次契約所約定租期係自87年2月至88年1月間。該屋於87年5月14日訴外人林老望死亡後，雖為遺產，惟訴外人岱囿企業有限公司基於前開租約所應給付之租金已於簽約時一次交付12紙支票與林老望，是被上訴人係自林老望處獲其交付上開支票，用作家庭開銷，被上訴人係基於執票人地位行使票據權利，故該12紙支票既係林老望生前處分交付與被上訴人，自不屬遺產範圍，殊無侵占租金可言。又被上訴人於林老望死後之88年2月起，基於分割協議取得該屋3分之2之權利，遂以自己之名義將前開房屋出租予訴外人何鈴雄，並收取租金，是被上訴人既係本於租賃契約出租人之身分收取租金，則88年2月以後之租金，依法已非林老望之遺產。既非遺產，又非無法律上之原因取得該租金，對於此部分應不屬侵占遺產範圍，則上訴人主張自無可採。又陳毛清月部分之金額，該二人均證明確實有收受如數金額，且陳毛清月更已償還上訴人庚○○100萬元，是被上訴人究受有何內容之利益，宜由上訴人舉證之。此尚不得與侵權行為係以「填補損害」為目的之主張相同。況上訴人若認其係不當得利亦非不得向黃東義、陳毛清月訴請返還。是被上訴人何來不當得利可言。
(六)分割協議書上之所以會「添加」600萬元，是上訴人庚○○要代書填的，此參代書乙○○於鈞院93年10月27日證述：【上訴人庚○○有拿兩筆各300萬元份萬泰銀行的存款明細給我，並對我說，若漏報，會被罰兩倍罰鍰】（參當日筆錄第10頁）。就此該『6』字應是庚○○授意代書乙○○所寫，實則被上訴人之所以申報「贈與」，亦是庚○○告訴被上訴人說國稅局要交代流向。被上訴人始以「贈與」名義補申報「87年3月24日300萬元、4月27、28日各140萬元合計580萬元」（註：國稅局核定之855萬元是再加上86.3.31.之275萬元），以免漏報處罰，已非代書自己擅加之數。被上訴人之所以申報贈與580萬元，實係依據遺產及贈與稅法第15條「被繼承人之配偶於被繼承人死亡前二年內受贈之個人財產……併入其遺產總額」之規定，補申報者。實非贈與自己，此亦為上訴人庚○○為規避漏報之兩倍罰鍰所明知之作法，而被上訴人不諳法律之錯誤作法！惟既經國稅局核定課稅，即無違法。此或係為上訴人庚○○命乙○○在遺產分割協議書上萬泰銀行存款欄上加個『6』字的原因。又民法第1164條所指之分割，非不得由各繼承人依協議方法為之，苟各繼承人已依協議為分割，除又同意重分外，殊不許任何共有人再行主張分割（最高法院54年度台上字第2664號判例參照）。
本件關於林老望之遺產分割早於88年1月間即達成分割協議，並同時申報遺產稅，其時距林老望死亡之日已距半年以上，上訴人對於林老望之遺產不可能不清楚，既就【遺產】清算清楚而由代書乙○○打列成書面簽字用印達成分割協議，自不得任由其他繼承之公同共有人再別生【遺產】之主張而要求分割。是本訴實欠缺訴訟利益之程序要件。縱要分割遺產，亦應先扣除繼承債務、費用，本件遺產稅即11,074,794元，既非由繼承人中任何一人以個別財產支付之，而係由遺產支付，則遺產數是否果有1,280餘萬元之數？矧林老望之喪葬鉅額支出亦均未扣除。上訴人只以被上訴人領出之款項總額全列為遺產，卻未計算並扣除遺產支出，實於法不合。而該遺產分割協議達成迄今近6年，並未見上訴人主張錯誤或詐欺等事由撤銷其意思表示。是本件協議既已確定生遺產分割之效力，即不容上訴人事後再爭執遺產範圍，矧上訴人等至少在遺產分割前對林老望之生前財產狀況又非不清楚，是上訴人主張分割遺產殊無理由。而遺產稅未繳清前，不得分割遺產、交付遺贈或辦理移轉登記（遺產稅及贈與稅法第8條第1項規定）。查本件林老望之遺產中之現金存款僅有940,681元而已，依國稅局查定之金額亦同，有財政部台灣省南區國稅局遺產稅核定通知書在卷可稽，該遺產稅核定通知書係公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定其為真正。又稅捐機關依遺產及贈與稅法第33條規定調查後所核定之稅額，性質上為行政處分，當事人未依稅捐稽徵法有關行政救濟之程序申請復查，即發生實質確定力，本件上訴人等不但就稅捐機關承認該現金遺產在先，稅捐機關依法核定後復未對之有所爭執，自應以之為真實。茲上訴人等主張之現金遺產竟另有12,824,300元之數，此非但為88年初兩造遺產分割協議書中所未見之遺產，亦未見堅稱有上開現金遺產存在之上訴人等向財政部台灣省南區國稅局申報或爭執，既認有此現金遺產卻未報繳遺產稅，核諸前開遺產稅法規定，自仍無法得為分割之裁判！又按「民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象。」（最高法院88年度台上字第2837號裁判參照）。本件關於林老望遺產範圍之確認以及分割協議，早於88年1月間即已確認。是果上訴人主張尚有1,280餘萬元之遺產存在，而欲推翻既已協議分割之遺產，則應就「遺產全部」（包含在庚○○名下之1300萬元、遺產稅、喪葬費）重新計算分割。被上訴人既否認別有1280餘萬元之遺產存在，亦不同意僅就此上訴人片面主張之特定金額分割。綜上，被上訴人無侵占系爭遺產，亦無侵權成立或不當得利之問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出最高法院94年度台上字第5968號刑事判決書、93年度台抗字第70號民事裁定書、遺產稅繳清證明書、林老望住院期間支出、喪葬費支出說明及收據、告訴理由狀及其附證、不起訴處分書及林老望萬泰銀行帳戶查詢資料等各1份、本院91年度上訴字第1118號刑事判決節本1頁、財政部臺灣省南區國稅局91年1月30日南區國稅審二字第0910093048號函文1紙、甲○○、江陳美華存摺明細2件及土地登記簿謄本10份為證。
丙、本院依職權函調原審法院90年度訴字第304號丑○○偽造文書等刑事判決（含本院91年度上訴字第1118號）。
理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件上訴人林李銀於94年5月12日本院審理中死亡，上訴人庚○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○、辛○○、壬○○、癸○○等九人為林李銀之子女、孫，上訴人等具狀聲明承受訴訟，有繼承系統表、戶籍謄本及聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷二第157至172頁），依法核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。本件上訴人原起訴先位聲明第1項請求為判決被上訴人應將15,940,000元按附表四所示分配方式分割；原起訴備位聲明第1項請求為判決被上訴人應將24,574,300元按附表五所示分配方式分割；嗣於本院準備程序及言詞辯論時先位聲明第1項減縮為上開被上訴人應將4,190,000元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○、及被上訴人丑○○等全體，並按每人各7分之1之方式分割；備位聲明第1項減縮為上開被上訴人應將12,824,300元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○、及被上訴人丑○○等全體，並按每人各7分之1之方式分割。嗣再分別減縮請求被上訴人應將4,190,000元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○及其他共有人；及被上訴人應將12,824,300元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○及其他共有人；核屬基於請求之同一基礎事實，並減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：㈠被上訴人於87年4月27日將林老望於萬泰商業銀行赤崁分行（下稱萬泰銀行赤崁分行）之定期存款提前解約，並盜用林老望之印鑑於提款單上，持向銀行提領，足生損害於林老望之財產即遺產，共計11,970,000元，明細如下：⑴86年3月31日電匯2,750,000元：台南市第四信用合作社對帳單、第五信用合作社函可證明系爭金額流向 王新練 帳戶，惟王新練與林老望並無任何金錢往來關係，何來金錢往來？矧以國稅局遺產稅核定書竟載明該等2,750,000元之款項為被上訴人所受之贈與，益足認此等款項應係遭被上訴人所私吞之遺產。⑵86年5月5日由林老望之帳戶提領620,000元，惟被上訴人未能就此部分金額提出合理解釋。
⑶87年3月24日林老望之帳戶確遭解約3,000,000元，此亦為被上訴人所自承為其所辦理，上開3,000,000元經查流向甲○○2,000,000元，江陳美華1,000,000元，然江陳美華於偵查中證稱：「（林老望用你名義存的100萬元何用途？）說以後他的家人有需要都可動用」等語，足認係屬寄託之遺產，惟該筆金額係遭被上訴人以偽造文書之方式盜領等情，業經刑事判決事實認定屬實，足認上訴人等之遺產權利已受侵害。又流向甲○○2,000,000元部分，被上訴人辯稱係林老望贈與所致，惟甲○○與林老望並無任何關係，豈有平白贈與之理？又甲○○帳戶內之2,000,000元於存入後旋即於同日全數領出，亦顯與贈與常情不符，足認應為被上訴人洗錢用途。⑷87年4月27日、28日林老望之帳戶分別遭解約各1,400,000元計2,800,000元：此部分事實業經刑事判決事實認定屬實。被上訴人雖辯稱係清償訴外人黃東義云云，惟依黃東義證述對於借款明細毫不清楚，顯與借款常情有違。況被上訴人於88年6月7日申報為贈與，亦與所述清償借款情形不符，益證被上訴人所述，不足採取。⑸87年5月12日、13日林老望之帳戶分別遭解約各1,400,000元計2,800,000元：
此部分事實業經刑事判決事實認定屬實，被上訴人雖辯稱：係清償訴外人陳毛清月云云，惟依陳毛清月所證述對於借款明細毫不清楚，亦顯與借款常情有違。況被上訴人於88年6月7日申報為贈與，亦與所述清償借款情形不符，益證被上訴人所述，不足採取。㈡被上訴人於87年6月5日以上開偽造文書之方式將林老望寄存於友人李慧美、李珍妃之存款予以盜領共計2,500,000元，明細如下：⑴李慧美之帳戶確遭解約1,000,000元。⑵ 李妃珍 之帳戶確遭解約1,500,000元，以上事實業經刑事判決事實認定。㈢被上訴人侵吞租金收入1,470,000元：林老望曾於生前將其所有門牌號碼台南市○○區○○路○○○號房屋一棟出租予訴外人岱囿企業有限公司，每月租金7萬元，由承租人一次開立面額7萬元之支票共12紙交付予林老望，惟被上訴人自林老望87年5月過世後，即將上開租金予以侵吞，並自88年2月至89年1月以自己名義將該屋出租，而將租金據為己有，是計21個月共147萬元。以上
㈠、㈡、㈢等金額合計為15,940,000元。㈣上訴人個人財產遭侵害部分，含遭盜領之勞保給付遺族津貼及個人帳戶定存遭被上訴人解約盜領部分，依侵權行為及不當得利請求：⑴勞保給付遭被上訴人盜領部分，每人144,000元：被上訴人業已領取勞保之遺族津貼1,008,000元等情，業有卷附勞工保險局92年2月12日保給命字第09310027420號函可稽，此部分津貼依勞工保險條例第63、65條之既屬法定受益人所得領取，應不屬遺產之範圍，亦即上開金額應屬被上訴人及上訴人庚○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○等7人個人財產，各人所得7分之1，即144,000元（0000000/7=144000）。⑵被上訴人偽造文書盜領上訴人定存帳戶款項總額8,634,300元：訴外人林老望死亡後，被上訴人於87年6月5日，持林老望存放於住處之「庚○○」、「丁○○」、「丙○○」、「寅○○○」、「己○○」、「林李銀」之印鑑及定存單，將上訴人等於萬泰銀行康樂分行、赤崁分行之定期存款共計850萬元予以解約，嗣被上訴人再偽造提款單向銀行行使，致銀行陷於錯誤而如數給付，因而損害上訴人等人之權益，其侵害明細即丙○○200萬元、林李銀150萬元、寅○○○100萬元、己○○100萬元、丁○○150萬元、庚○○150萬元。被上訴人復於同年月九日以相同手法詐領上訴人等於上開定存帳戶所餘利息134,300元，顯然侵害上訴人等之權益，其明細即丙○○43,000元、林李銀22,200元、寅○○○12,900元、己○○12,700元、丁○○21,300元、庚○○22,200元，以上合計8,634,300元（即丙○○1,543,000元、林李銀1,522,200元、寅○○○1,012,900元、己○○1,012,700元、丁○○1,521,300元、庚○○1,522,200元）。⑶刑事判決固認定被上訴人於6月5日、6月9日自上訴人等帳戶盜領之金額，亦屬林老望為避免利息所得課稅而寄存之款項云云，然該等款項應屬林老望生前贈與上訴人等之財產，蓋贈與稅法每人每年可享受100萬元免稅範圍，則林老望寄存於丙○○帳戶200萬元、林李銀、丁○○、庚○○帳戶各150萬元，已顯逾贈與稅免稅額度，而反需受贈與稅之課徵，如此豈能謂林老望係為節稅而寄存？況林老望若果為節稅目的，則除丙○○、林李銀、寅○○○、己○○、丁○○、庚○○、李慧美、李珍妃等人之帳戶外，尚有子女戊○○帳戶未有寄存，則林老望又豈有未加利用之理？實則林老望乃係為確保上訴人等不至身無分文，視上訴人之個人情況而決定贈與金額，同時為避免上訴人因理財不當而導致該等款項化為烏有，方於生前保留處分權利，惟依前述說明可知，上開款項既無可能係為節稅而寄存，則應屬林老望之贈與甚明。⑷上訴人個人財產遭被上訴人盜領而受損害如下：①庚○○1,666,200元：含遭盜領定存1,522,000元及遺族津貼保險金144,000元。②林李銀遭盜領定存1,522,000元。③丙○○2,187,000元：含遭盜領定存2,004,300元及遺族津貼保險金144,000元。④寅○○○1,156,900元：含遭盜領定存1,012,900元及遺族津貼保險金144,000元。⑤丁○○1,665,300元：含遭盜領定存1,521,300元及遺族津貼保險金144,000元。⑥己○○1,156,700元：含遭盜領定存1,012,700元遺族津貼保險金144,000元。⑦戊○○遭盜領遺族津貼保險金144,000元。
綜上，系爭款項遭被上訴人盜領侵吞、或遭被上訴人寄存他人名下甚明。爰基於侵權行為損害賠償及不當得利等請求權、繼承回復請求權之法律關係，求為判命：⑴訴外人林老望之如附表四所示之遺產15,940,000元，應按如附表四所示分配方式分割。⑵被上訴人應給付上訴人庚○○1,666,200元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人林李銀1,522,200元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷被上訴人應給付上訴人丙○○2,187,000元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑸被上訴人應給付上訴人寅○○○1,156,900元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑹被上訴人應給付上訴人丁○○1,665,300元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑺被上訴人應給付上訴人己○○1,156,700元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑻被上訴人應給付上訴人戊○○144,000元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。若鈞院認上訴人上開請求仍有疑義，則求為判命：⑴訴外人林老望之如附表五所示之遺產共計24,574,300元，應按如附表五所示分配方式分割。⑵被上訴人應給付上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○等人各144,000元，及自訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決等語。（原審判決被上訴人應返還上訴人庚○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○等人勞保給付各144,000元，及法定遲延利息，並准供擔保為假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人就敗訴部分提起上訴，勝訴部分因被上訴人未提起上訴而確定）
二、被上訴人則以：本件上訴人等之主張其請求權行使已罹時效，或僅轉換成債權型態而仍存在並無所謂損害，且本案刑事判決上訴三審法院迄今猶未確定，所指不法侵害行為是否存在，並非無疑，尚待上訴人等一一舉證。又按附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權致生損害者始得提起之，似此關於勞保死亡給付之訴求1,008,000元既不屬林老望之遺產，又為刑事判決中所未提及者，已不符提起附帶民事訴訟之程序要件，依法應裁定駁回之。兩造於88年1月19日即林老望歿後半年後，就林老望之遺產達成分割協議，有協議書可稽，之後更一致同意由被上訴人申報遺產，對申報贈與之數筆金額亦未有異議，此亦有遺產稅免稅證明書、繼承系統表及申報書可稽，上訴人等未撤銷或解除該遺產分割協議並否認遺產稅申報內容之前，其遺產分配權益受害之主張，實無可容復行再爭執。上訴人等人於遺產分割協議時，根本知悉系爭款項均非遺產，或已作清償林老望生前所欠黃東義款項計280萬餘元，並貸與陳毛清月計300萬元，於刑事庭證述時黃東義或因年事已高就委託林老望投資股票操作之款項往來又係非近年之事，記憶或無法臻確，然其承認確實有自被上訴人受償如數款項之事則屬確然，而陳毛清月也自認確有借貸300萬元，據聞已陸續清償中，此有陳毛清月於刑事審判程序中呈院之證明書可按，系爭款項餘款作林老望身後事處理用途，或繳納遺產稅，或依其指示捐贈廟寺祈求功德冥福之用，是系爭款項早於遺產分割協議時即經上訴人等清理確認，應無有所謂侵害遺產之事。至刑事第一、二審判決就被上訴人於86年3月31日、87年3月24日領取林老望時在台南市第四信用合作社，現已改制為萬泰銀行赤崁分行存款帳戶存款各275萬元、300萬元，均為無罪之諭知，檢方對此亦未提上訴，是就此諭知無罪確定之部分之主張，既失刑事之附麗要件，應予駁回。本件附帶民事訴訟提起之時間係在90年3月5日，而領款時間早或係87年4月27日、28日、同年5月12日、13日、14日，或係同年6月5日，遲至同年6月9日，而林老望生前存款所在及上訴人等借林老望開戶之事均為上訴人等人所知悉，果上訴人等有疑而不同意，實不容被上訴人猶得在林老望身後87年5月14日提領侵占，至少於林老望病歿前後亦不可能不知，卻遲至2、3年後之90年3月5日始起訴請求侵權行為損害賠償，既均明顯逾民法第197條規定之2年時效規定，被上訴人依法自得行使時效抗辯。至台南市○○路○○○號於87年12月租約屆滿前，被上訴人係自林老望獲其交付承租人何鈴雄所簽發之逐月屆期之支票，用作家庭開銷，被上訴人係基於持票人地位行使票據權利，是該12紙支票既係林老望生前交付處分與被上訴人者，是此支票12紙於林老望歿時斷非屬遺產，是應無侵占租金之可言。又該房屋自88年1月分割遺產之後，被上訴人取得該房屋3分之2之權利，自得自由出租與人收取租金，並非無法律上原因，實無有侵占遺產之可言。又就陳毛清月之300萬元借款，既經其承認此債務且亦有還債計劃，且亦已清償100萬元，匯付給上訴人庚○○，而此借款債權仍屬遺產，所有林老望之繼承人亦均非不得向其求償，形式上實無損害可言，同理，果上訴人等人質疑黃東義所受償之280萬元並無證據，黃東義也承認確有收受該筆款項，被上訴人既係遵林老望生前指示所為，果其子女、孫之上訴人等人不認帳亦得訴請黃東義返還，被上訴人並無侵占遺產之不法侵權行為存在，亦無不當得利之可言。又系爭款項或非遺產或只轉成債權之態樣存在，或已於林老望生前生後依其指示處理而不復存，已如前述，退萬步言，果仍有此遺產，同為林老望繼承人之被上訴人既未同意分割，且為遺產申報中所無者，自仍屬公同共有，依法尚不得處分等語，資為抗辯。
三、本件經整理及調查證據後，兩造對下列事項均不爭執，堪信為真實：
(一)被上訴人為被繼承人林老望再婚之配偶，上訴人己○○、丁○○、丙○○、寅○○○、戊○○、庚○○為林老望之子女、上訴人林李銀為林老望之母親。被繼承人林老望係「於87年4月15日前往本院（成大醫院）急診發現肝癌末期併肝門靜脈血塞，已無法積極治療，故於同日轉診到台南醫院接受支持性治療，推論應已告知家屬此病已到無法治療的地步．．．當時估計生命期平均為一個月，最多三個月。病患（林老望）在台南醫院住院期間為4月15日至29日，故病患自87年4月15日至本院急診後到87年5月14日病危離院，最後這一個月都在醫院渡過，4月29日轉入本院的安寧病房．．．病患於87年5月5日前意識清楚，5月6日至5月12日嗜睡，5月14日病患要求出院」、「5月6日至5月12日嗜睡，並非意識不清，而是因為本身疾病所致睡眠不佳，而導致整天嗜睡，更因為疾病進展導致瞻妄以及煩躁不安，亦有使用藥物幫忙鎮定」等情，業據原審法院及本院刑事庭函請成大醫院說明林老望治療經過綦詳，有該院90年5月22日（九○）成附醫病歷字第3294號及92年12月9日（九一）成附醫病歷字第11813號足憑（參刑事判決書），嗣於同年5月14日下午5時許死亡。另上訴人林李銀於94年5月12日本院審理中死亡，上訴人庚○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○、辛○○、壬○○、癸○○等九人為林李銀之子女、孫，如上所述，依法已承受本件訴訟。
(二)86年3月31日林老望於萬泰銀行赤崁分行（原為台南市第四信用合作社總社）之帳戶曾電匯275萬元至台南市第五信用合作社友愛分社支票帳戶內，此部分為購屋款，兩造對此已不爭執，且不在上訴範圍。又林老望生前投保勞工保險，於林老望死亡後，被上訴人向勞工保險局請領得林老望勞保死亡給付共計1,008,000元部分，經原審判決被上訴人應給付上訴人庚○○、戊○○、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○等人如原判決主文第一項部分，被上訴人已按該判決履行，亦不在本件上訴範圍（見原審卷㈠第122、124、本院卷第
70、75頁）。
(三)被上訴人另於下列時間領取之款項：⑴86年5月5日自林老望帳戶提現金62萬元（見原審卷㈠第122頁對帳單）。⑵87年3月24日自林老望帳戶提現金300萬元（見原審卷㈠第125頁交易明細表）。⑶87年4月27日、28日各自林老望帳戶提領140萬元（即附表一之一、之二部分，見原審卷㈠第125頁交易明細表）。⑷87年5月12日、13日各自林老望帳戶提領140萬元（即附表一之三、之四部分，見原審卷㈠第126頁交易明細表）。⑸87年6月5日領取林老望以李慧美名義各定存50萬元二筆，合計100萬元、以李珍妃名義定存50萬元三筆，合計150萬元，以上二人存款總額合計250萬元存款（即附表二之七、之八部分，見原審卷㈠第127、128頁交易明細表）。
⑹87年6月5日領取以林李銀名義定存各50萬元三筆存款（見原審卷㈠第108至110頁支出傳票）、以寅○○○名義定存50
萬元各二筆存款（見原審卷㈠第100、101頁支出傳票）、以己○○名義定存各50萬元二筆存款（見原審卷㈠第111、112頁支出傳票）、以丁○○名義定存各50萬元三筆存款（見原審卷第105至107頁支出傳票）、以庚○○名義定存各50萬元三筆存款（見原審卷㈠第102至104頁支出傳票）、以丙○○名義定存各50萬元共四筆存款（見原審卷㈠第113至116頁支出傳票）之定存本金，及同年月9日領取上開戶名定存所生之利息（即附表二之一、之六，及附表三部分，見原審卷㈠第117至121頁對帳單），即林李銀、庚○○各152萬2千元、寅○○○101萬2千9百元、己○○101萬2千7百元、丁○○152萬1千3百元、丙○○200萬4千3百元（見原審卷㈠第100至121頁支出傳票及對帳單）。⑺租金收入147萬元：林老望生前將其所有門牌號碼台南市○○路○○○號房屋一棟出租予訴外人岱囿企業有限公司，月租7萬元，自87年2月1日起由承租人一次開立面額7萬元支票共12紙交予出租人林老望，87年5月14日林老望過世後，自87年6月1日起至88年1月1日止，被上訴人持上開支票支付租金共兌領56萬元；被上訴人並自88年2月起至89年1月止，以自己名義出租該屋予訴外人何鈴雄而收取租金，並有房屋租賃契約影本2份、華南商業銀行北台南分行93年4月23日（九三）華北存字第120號函文所附支票12紙正反面影本附卷可考（見原審卷㈠第129至133、182至184、卷㈡第55至67頁）。
(四)上訴人（除林李銀外）及被上訴人於88年1月19日訂立遺產分割協議書，並由被上訴人為代表人檢具繼承系統表申報遺產事項，但均對遺產分割協議書及遺產稅申報書上所載萬泰銀行項目應為94萬元，不是694萬元，其中代表「600萬」之阿拉伯數字「6」為代書自行填載（見原審卷㈡第27至32頁、本院卷第154頁）。
(五)就財政部台灣省南區國稅分局91年4月9日南區國稅南市資字第0910010708號函所附之被繼承人林老望於86年3月24日、同年4月27日、28日分別贈與丑○○300萬元、140萬元、140萬元，被上訴人於88年6月向國稅局補報280萬元、300萬元。（見原審卷㈡第100至102頁，即91年4月9日財政部台灣省南區國稅局台南市分局南區南市國稅資字第0910010708號函所附之贈與稅申報書）。
(六)被上訴人已於88年4、5月間償還上訴人（除林李銀外）800萬元，另陳毛清月於91年11月21日已償還上訴人（除林李銀外）100萬元，合計900萬元。
(七)被上訴人因提領附表一、二、三所示款項之行為，經檢察官起訴，嗣經本院刑庭91年度上訴字第1118號改判侵占罪有期徒刑8月，詐欺部分上訴駁回（原審判刑1年6月），定執行刑2年，緩刑5年在案，上訴最高法院經以94年度台上字第5968號判決除偽造文書部分撤銷發回外，餘上訴駁回而確定）。有該刑事判決影本附卷可佐（見原審卷㈠第52至63頁，卷㈡第267至269頁）。
四、上訴人主張系爭被上訴人盜領之林老望銀行存款、盜領林老望寄存友人李慧美、李珍妃處之存款侵吞台南市○○區○○路○○○號房屋出租租金，共計1319萬元，扣除被上訴人已返還之900萬元，則被上訴人尚侵吞林老望遺產419萬元，應返還予繼承人全體。又被上訴人於87.6.5及87.6.9盜領上訴人庚○○、林李銀（已死亡）、己○○、丁○○、丙○○、寅○○○等帳戶定存本金及利息共863萬4300元（如附表二之一至六、附表三），亦應分別返還上訴人等情(以上盜領或侵吞之款項，總稱為系爭款項)，為被上訴人所堅決否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者厥為：㈠被上訴人有無盜領或侵吞系爭款項？㈡上開863萬4300元，究係屬上訴人個人受林老望生前贈與所得？抑屬於林老望之遺產？㈢被上訴人應否返還系爭款項？經查：
(一)關於附表一被上訴人自林老望帳戶提領存款部分：被上訴人雖辯稱：於87年4月27日、28日所提領之280萬元（如附表一編號一、二），係受林老望指示，提領以清償黃東義用以投資買股票之錢云云（見原審卷二第87、88頁、本院卷一第202頁），證人黃東義於原審刑事偵審及本院調查時，亦均附和其詞而證稱確有委託代買股票乙情（見原審卷一第54頁、本院91年度上訴字第1118號判決上訴駁回理由第二項下之２）。惟查，詢諸證人黃東義有關委託買賣股票之細節，則稱係自78年間起，即委託林老望代為買賣股票，每次均以現金數10萬元交付林老望，前後約有十次；對於林老望所購買之股票、盈虧等均不知悉，每次拿錢給林老望亦未書寫任何收據，係於87年4月間林老望方告稱要清償投資款，至於所清償280萬元如何算出亦不知情；伊沒有借據，也沒有任何證明，沒有記載拿給林老望多少錢，後來計算一下約200多萬元云云（見原審卷一第7頁暨其背面即原審法院刑事判決第7頁第3項⑴理由），準此，證人黃東義既然出資委託林老望代為買賣股票，且每次所投資金額均高達數10萬元，衡情對於林老望用以投資之標的、所買賣股票之漲跌情形，應有所關心，竟謂毫不知情，顯然悖於事理；而證人黃東義聲稱交付予林老望之投資款並非小額，縱或該二人有妻舅關係，卻未曾書寫任何證明文件，而事後亦無法提供會算基準之資料，即稱會算後有280萬元之債權，且又未書立收據實與常理有違。是以，被上訴人與證人黃東義所稱該筆280萬元款項乃林老望欲清償之投資款云云，顯不足採信。另證人陳毛清月於原審偵審及本院刑事案件調查時，亦附和被上訴人之說詞而證稱：被上訴人於87年5月12日、13日、14日分三次所交付之300萬元，乃為其於87年4月間至林老望住處向林老望及被上訴人夫妻所借貸，並於5月間才要用錢，且已主動先還100萬元等語（見原審卷一第55頁即本院刑事判決第6頁上訴駁回理由第二項之３）。然查，證人陳毛清月就該借款（包含附表一編號三、四）細節之描述，陳稱借款之事僅其與貸與人林老望及被上訴人夫妻知悉，並未書寫借據、提供擔保，亦未約定利息及清償期，至於收受該筆「借款」後之使用方式更交代不清，就連收受該筆借款後，用以清償積欠他人債務之他人的姓名亦稱不知，衡情300萬元之借款並非小數目，證人陳毛清月前開證詞，顯與常情有違，委無足採。再者，倘若被上訴人所言：「陳毛清月借款之日說五月才要來拿錢，當天並無聽到如何取款。」、「．．我提領後再拿去他家給他。拿給他錢只有他與先生在場」（見原審卷一第55頁即本院刑事判決第6頁上訴駁回理由第2項之３）；及證人陳毛清月證稱：「於87年4月時先告訴他要向他借300萬元，於5月份要用錢」、「．．錢係丑○○拿到家中給我。以現金給付，拿三次錢給我時並無他人在場。當時先生並無在場」等情（見原審卷一第55頁即本院刑事判決第6頁上訴駁回理由第二項之３、原審刑事卷第92至94頁），且林老望當時即有意借款，則 何以渠 等就被上訴人親赴證人陳毛清月家交付借款時，證人之夫是否在家一事所述有所矛盾？且被上訴人又豈有於明知夫婿將死、身後事務千頭萬緒之際，仍前往銀行提領共300萬元後，「親赴」證人陳毛清月之住處以交付該300萬元，而非借款人陳毛清月前往被上訴人住處拿錢？被上訴人前揭所稱係受林老望指示而前往提領現金交付予陳毛清月云云，諸此均與常理有悖，不足採信。
(二)關於附表二及附表三所示被上訴人提領林老望以李慧美、李珍妃名義存入250萬元、及被上訴人領取戶名林李銀、寅○○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○之定存本金暨上開戶名定存所生之利息部分：被上訴人辯稱：林老望於85年間，在前台南市第四信用合作社運河分社（後改制為萬泰銀行康樂分行）、總社（後改制於萬泰銀行赤崁分行）以上訴人及訴外人李慧美、李珍妃等人名義存入附表二、三所示款項，係為避稅所為等語，並經證人江陳美華於刑事偵查中證稱：林老望借伊名義存錢係為了分散減少稅金等語明確（見臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵續字第107號卷第28頁）。
且觀諸林老望於84年5月間，曾另以上訴人庚○○、己○○、丁○○、丙○○、林雲碧等5人名義，在台南市第四信用合作社總社開戶，並存入定期存款每人各100萬元，且將各該存款利息轉入上訴人之個人帳戶，由上訴人等自行支配等情，業據上訴人於偵訊中 陳明 在卷（見台南地檢89年度偵字第1728號卷第67頁反面、第68頁），亦為被上訴人所不否認，則衡諸林老望若有意將附表二之一至六、附表三所示款項贈與上訴人等子女，理應存入相同金額，以昭公允，且參諸各該存款之利息均匯入林老望之帳戶內，由其自行留用，更與前開贈與100萬元之設計有所不同。再參酌利用所得稅法規定每人每年可享受定額利息所得免稅之條文，致有高額存款者將其存款分散於數個不同帳戶內藉以節稅，要屬常見之做法，則被上訴人所辯附表二、三所示定存乃林老望生前之節稅措施，應非無據。至於上訴人庚○○主張附表二之一至
六、附表三所示定存乃林老望之生前贈與，主要乃係基於其祖母林李銀之告知，以及證人 高林三菊 於偵訊中所為曾聽聞林李銀表示附表二之一至六、附表三以其名義所存款項係林老望贈與等語（見台南地檢89年度偵續字第107號卷第28頁反面），然前開上訴人庚○○與證人高林三菊陳詞，均係轉述自林李銀，僅能認為係屬傳聞，尚不能採為裁判基礎。此外，上訴人等復未提出其他事證以實其說，是附表二、三所示各筆定存，均係林老望為節稅目的，而以附表二、三所示之人名義存入，與所孳生之利息，均應屬林老望之財產應堪認定。上訴人以先位聲明主張該部分定存為林老望生前贈與，屬上訴人個人之財產，並依侵權行為及不當得利法律關係請求被上訴人返還，即無理由。又被上訴人雖辯稱該筆款項乃林老望生前交代800萬元要用以繳納遺產稅、50萬元喪葬支出以及350萬元供伊養老之用，伊予以提領，乃受林老望指示而為云云。惟其既稱「受任」處分遺產，依理儘可周知上訴人等其他繼承人後，再依被繼承人林老望生前願望進行處分，然其竟於其他繼承人不知情之際，擅自將遺產轉入自己帳戶內，亦非合理之事，實無可採。綜上，附表一、二、三所示之存款原應屬林老望之遺產，被上訴人擅自提領之行為已侵害上訴人應繼承之權利，應堪認定。被上訴人自應負返還該遺產予全體繼承人之責，則上訴人就此部分之請求，尚非無據。
(三)另上訴人主張被上訴人於86年5月5日提領現金62萬元、87年3月24日提領300萬元分別寄存於江陳美華、甲○○帳戶，均係侵害上訴人所得繼承林老望之遺產云云，固據其提出對帳單及交易明細表在卷足稽（見原審卷一第122頁、第125頁)。惟查，證人甲○○證稱：係伊乾爹林老望將其中200萬元贈與給伊當作嫁粧等語（見原審卷一第186頁），且林老望係於87年4月15日始在成大醫院診斷發現罹患肝癌；而參酌肝臟病變於醫學上不易由患者自行察覺之特性，除有定期健康檢查之人外，待發現肝臟病變時，多已頗為嚴重，是林老望及其家人係至87年4月15日始知悉此事，應可認定；然於被上訴人提領前開款項時，林老望既未查知有上開病變，被上訴人應無詐領存款之動機。且上訴人復未另行舉證證實被上訴人有擅自提領上開款之情事，則此部分之主張自不可採。
(四)租金部分：門牌號碼台南市○○路○○○號房屋原為林老望出租予訴外人何鈴雄所經營之岱囿企業有限公司，於林老望生前最後一次契約所約定租期係自87年2月至88年1月間，已如前述。該屋於87年5月14日林老望死亡後，雖為遺產，惟訴外人岱囿企業有限公司基於前開租約所應給付之租金已於簽約時一次交付12紙支票予訴外人林老望一節，為上訴人所自承，而前開支票除其中一紙係由訴外人 王義家 提領外，其餘11紙均於87年2月13日由被上訴人以其於台南市第四信用合作社之帳戶託收，亦有華南商業銀行北台南分行前開函文所附支票影本可資佐證（見原審卷一第129至133、182至184、原審卷二第55至67頁），林老望既係於其診斷發現罹患肝癌前將前開支票交付予被上訴人，則被上訴人辯稱：前開支票係林老望轉讓與伊，伊為票據權利人等語（見原審卷二第4、22頁），非無可採；上訴人主張此部分租金亦為林老望之遺產，尚屬無據。又被上訴人於林老望死亡後之88年2月起，以自己之名義將前開房屋出租予訴外人何鈴雄，並收取租金，雖為被上訴人所不爭執，惟上訴人庚○○既非前開租約之出租人，被上訴人又係本於租賃契約出租人之身分收取租金，則88年2月以後之租金，實非林老望之遺產，是上訴人主張被上訴人收取前開租金亦係侵害上訴人應繼之遺產云云，為無可採。
(五)按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。」「前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」民法第197條第1項、第1146條第1、2項分別定有明文。依民法第197條第1項規定，雖因二年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦需一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行(參照最高法院46年度台上字第34號判例可資參照）。查，本件被上訴人盜領款項之時點，雖係於訴外人林老望87年5月過世前後，因林老望之發病至過世為止時間極為短絀，亦無暇可供詳細交待後事及財產狀況，是相關遺產情事均委由被上訴人處理，此為被上訴人所不否認，參以兩造所簽訂之系爭88年1月份之遺產分割協議僅載明林老望之不動產、股票等財產，未有一語提及系爭款項，可見被上訴人從未將遺產詳情及盜領存款情事告知上訴人，而上訴人亦不知詳情及盜領情事至明。雖上訴人庚○○於88年8月間接獲國稅局遺產稅核定通知書上載明憑空出現之贈與款項，且為遺產分割協議未載明，因而向各行庫查詢結果，方知款項遭領取或遭處分予他人之事實，惟因被上訴人領取款項究名目為何？是否屬於林老望之遺產？是否確屬贈與或清償等其他原因關係？又被上訴人是否有意將款項返還或分配等問題於斯時均尚未確定，因此，上訴人主張其等遲至89年初始行確認系爭款項應係遭被上訴人盜領、或遭被上訴人寄存他人名下，因至89年1月27日始具狀告訴，於90年3月份提出本件刑事附帶民事訴訟，並未罹於消滅時效，應堪認定。
(六)綜上，上訴人得請求被上訴人返還被繼承人林老望遺產金額計：附表一所示被上訴人盜領之林老望存款5,600,000元、附表二及附表三所示被上訴人提領林老望以 李彗美 、李珍妃名義存入計2,500,000元、及被上訴人領取戶名林李銀、寅○○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○之定存本金暨上開戶名定存所生之利息共計8,634,300元，以上合計16,734,300元，扣除被上訴人已返還之9,000,000元，尚應返還予繼承人全體7,734,300元。
五、綜上所述，上訴人基於侵權行為損害賠償及不當得利等請求權、繼承回復請求權之法律關係，請求被上訴人應將被繼承人林老望遺產金額計7,734,300元返還予上訴人庚○○、丙○○、寅○○○、丁○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○及被上訴人丑○○等全體繼承人，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，均為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。但先位上訴聲明之請求，及備位上訴聲明超過上開請求範圍之部分，則均不具有法律上理由，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年8月8日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國95年8月9日
書記官廖英琇
J附表一：
┌──┬────────────┬────────┐│編號│日期│金額（新台幣）│├──┼────────────┼────────┤│一│八十七年四月二十七日│一百四十萬元│├──┼────────────┼────────┤│二│八十七年四月二十八日│一百四十萬元│├──┼────────────┼────────┤│三│八十七年五月十二日│一百四十萬元│├──┼────────────┼────────┤│四│八十七年五月十三日│一百四十萬元│└──┴────────────┴────────┘附表二：
┌──┬─────┬────────┐│編號│存戶名稱│金額（新台幣）│├──┼─────┼────────┤│一│林李銀│一百五十萬元│├──┼─────┼────────┤│二│寅○○○│一百萬元│├──┼─────┼────────┤│三│己○○│一百萬元│├──┼─────┼────────┤│四│丁○○│一百五十萬元│├──┼─────┼────────┤│五│庚○○│一百五十萬元│├──┼─────┼────────┤│六│丙○○│二百萬元│├──┼─────┼────────┤│七│李慧美│一百萬元│├──┼─────┼────────┤│八│李珍妃│一百五十萬元│└──┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬─────┬────────┐│編號│存戶名稱│金額（新台幣）│├──┼─────┼────────┤│一│林李銀│二萬二千二百元│├──┼─────┼────────┤│二│寅○○○│一萬二千九百元│├──┼─────┼────────┤│三│己○○│一萬二千七百元│├──┼─────┼────────┤│四│丁○○│二萬一千三百元│├──┼─────┼────────┤│五│庚○○│二萬二千二百元│├──┼─────┼────────┤│六│丙○○│四萬三千元│└──┴─────┴────────┘