裁判字號：臺灣 臺北 地方法院109年易字第299號刑事判決
裁判日期：民國110年02月18日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度易字第299號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告樊家和上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1414號），本院判決如下：
主文樊家和犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得人民幣參萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣 李向恩 於民國102年間，在大陸地區借用大陸地區人民 申君寶 名義購買房屋，嗣申君寶避不見面，拒不返還該房屋予李向恩（下稱申君寶房屋案），李向恩因而不信任大陸地區人民，欲聘請具臺灣及大陸地區律師資格之臺灣地區人民協助處理上開案件，李向恩向友人 陳秀芬 告知上開需求後，陳秀芬透過友人 丁麗君 為李向恩引薦樊家和。詎樊家和明知其僅為北京市大成律師事務所上海分所為招攬海峽兩岸業務而聘任之員工（職稱為兩岸法律服務中心執行長），不具法律專業，在臺灣及大陸地區均未取得律師資格，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於上開期間，在陳秀芬位於臺北市之住處，及在樊家和不詳友人所經營位於臺北市大安區和平東路之公司內，與李向恩見面商談上開申君寶房屋案時，聽聞陳秀芬（已於108年11月3日死亡）及李向恩稱呼其為「大律師」、「樊律師」時，均未糾正或解釋，更利用大陸地區將學歷為政治學博士之人稱呼為「法學博士」之文化差異，積極強調其具有「法學博士」之頭銜，蓄意營造身為法律專家之假象，並提供李向恩法律諮詢意見，致李向恩陷於錯誤，以為樊家和具備法律專業知識且具有大陸地區及臺灣地區律師資格，從而於102年9月間與樊家和簽立「法律服務合同」，聘請樊家和擔任申君寶房屋案之法律顧問，李向恩並依約於同年9月23日以網路銀行轉帳之方式，轉匯款人民幣3萬元之法律顧問費至樊家和申設、位於大陸地區之中國工商銀行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱被告帳戶）內。嗣因李向恩於107年間聽聞樊家和無律師資格，委請律師調查後，始知受騙。
二、案經李向恩告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠證人即告訴人李向恩於偵訊中之證述：
按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院106年度台上字第452號判決意旨參照）。被告固主張證人即告訴人李向恩於偵訊中證述未給予被告對質詰問之機會，無證據能力云云（見本院卷第51頁），然其未具體指出證人李向恩於偵訊中具結之證述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力，況證人李向恩業經本院傳喚到庭行交互詰問，給予被告與之對質之機會，已合法調查，是被告上開主張難謂可採。
㈡證人陳秀芬於偵訊中之證述：
按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105年度台上字第757號判決意旨參照）。被告雖爭執證人陳秀芬於108年1月24日檢察官偵訊時所為陳述，未經對質，然證人陳秀芬業於108年11月3日死亡，此有個人基本資料查詢結果表在卷可稽（見本院卷第139頁），是證人陳秀芬未能於本院審理中到庭與被告對質乃非可歸責於法院之事由。又本院於審理期日，就證人陳秀芬於偵查之筆錄，依法對被告及檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告充分辯明之機會，且證人陳秀芬於偵查之證述，除經具結擔保其證詞實在外，並有其他補強證據（詳後述），經本院調查結果與該證人之證述相符，並非以該證人不利之供述作為認定被告本案犯行之唯一證據。是依上揭說明，被告雖然未能於本院審理中對證人陳秀芬行使對質詰問權，然因本院判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項自有證據能力。
㈢其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其不具臺灣及大陸地區之律師資格，但對外自稱「北京市大成律師事務所上海分所兩岸法律服務中心執行長」、「法學博士」，於102年間確有透過陳秀芬、丁麗君等人之引介，而與告訴人李向恩在陳秀芬之住家及在樊家和不詳友人所經營位於臺北市大安區和平東路之公司內，見面談論申君寶房屋案，於102年9月間與告訴人簽立「法律服務合同」，受告訴人委任為申君寶房屋案之法律顧問，先就該案進行非訴協商，並於同年9月23日經由告訴人以網路銀行轉帳至被告帳戶之方式而收受人民幣3萬元法律顧問費之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有以律師自居，告訴人、陳秀芬、丁麗君等人也沒有用律師頭銜稱呼我，我也沒有以律師名義為告訴人出具律師函，沒有詐欺云云（見本院卷第42至43頁、第80頁）。經查：
㈠被告不具臺灣及大陸地區之律師資格，對外自稱「北京市大
成律師事務所上海分所兩岸法律服務中心執行長」、「法學博士」，於102年間透過陳秀芬、丁麗君等人之引介，而與告訴人李向恩見面談論申君寶房屋案，並於102年9月間受告訴人委任為申君寶房屋案之法律顧問，先就該案進行非訟協商，及於同年9月23日經由告訴人以網路銀行轉帳至被告帳戶之方式而收受人民幣3萬元法律顧問費之事實，業據被告供陳在卷（見他卷第84頁，本院卷第42至43頁、第82至83頁），核與證人即告訴人李向恩、陳秀芬、丁麗君於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第13至16頁、第37至41頁、第67至71頁），並有被告提供予告訴人之名片、法律服務合同(非訴法律服務)、收據影本、告訴人匯款交易資料及被告帳戶資料等件在卷可稽（見他卷第41至49頁、偵卷第15至17頁、第117頁），此部分事實，堪予認定。
㈡被告雖辯稱：我並沒有假裝律師身分欺瞞誤導被告，陳秀芬及告訴人等人也都只叫我樊博士、樊先生云云。然證人陳秀芬於偵查中證稱：被告與丁麗君是朋友，丁麗君有一陣子住我家，被告來我家找丁麗君時，因而認識被告，丁麗君跟我說被告是律師，所以我覺得被告是律師，後來因告訴人說他在大陸有案子，需要一個大陸的律師處理，我有約告訴人、被告及丁麗君在我家，我有表明告訴人需要一個律師、被告是律師等話語，介紹他們認識，我都稱呼被告為樊先生、樊律師，被告雖沒有自稱律師，但我稱呼他為律師時，他沒有糾正我、沒有說他並不是律師等語詳確（見偵卷第38至39頁），核與證人即告訴人李向恩於本院審理中證稱：我因申君寶房屋案需要一個律師，我當時與大陸人申君寶有糾紛、不信任大陸人，所以我對陳秀芬表明想找台灣的律師處理，我是經由陳秀芬、丁麗君的介紹而認識被告，陳秀芬說被告是非常有名、收費很貴的律師，我與被告第一次見面是在陳秀芬家裡，陳秀芬、丁麗君也在場，當天陳秀芬都叫被告為「大律師」，我一直跟著稱呼被告為「樊律師」，被告聽了完全沒有表示他不是律師，丁麗君也沒說被告不是律師，被告姿態擺很高，一副大律師的樣子，陳秀芬當著被告的面說被告是大律師、計價很貴，被告也沒有對我說他並非攻讀法律，被告所為讓我相信他是個律師等語（見本院卷第161至162頁、第170至171頁），互核一致，足見被告對於證人李向恩係因有律師需求，方透過陳秀芬、丁麗君之介紹而結識被告等情知之甚明，且陳秀芬當場向證人李向恩表明被告是個律師，而被告聽聞證人陳秀芬、李向恩均稱呼其為律師時，未曾加以否認或糾正，甚至隱瞞其僅攻讀政治、不具法律專業之情事，逕以律師身分提供法律意見。是被告辯稱：證人陳秀芬、李向恩只叫我樊博士、樊先生，沒有稱呼我為律師云云，自不足採。
㈢況查，證人李向恩於偵查及本院審理中均證稱：被告受任後
，有出具一份律師函給房屋開發商即瀋陽景盛萬利房地產有限公司 宋堃 董事長等語（見他卷第108至109頁、本院卷第16
5、170頁），並提出西元2013年10月7日大成律師事務所律師函為據（見他卷第51頁）。細譯該律師函係以被告名義所出具，內容敘及「…如貴司對上述提請有異議請即與本律師聯繫」等語，益證被告確有以律師身分自居之事實。
㈣又被告雖辯稱：我把申君寶房屋案轉交給大成律師事務所的團隊處理，對於上開律師函完全不知情云云。然證人李向恩於本院審理中證稱：締結委任契約前，被告對我說這個案子他能處理，並說我須簽署委任文件、金額是人民幣6萬元，被告從未說過要介紹其他大成律師事務所的律師讓我委任，也沒有其他自稱大成律師事務所的人員與我接洽，被告只有提到他的牌照不能進行大陸地區的訴訟，若後續要訴訟才會請其他律師處理，因此先收人民幣3萬元，若後續沒有進入訴訟程序，就不用收後面的3萬元，我不懂大陸地區的訴訟制度，所以沒有細問被告不能訴訟的原因，但我認知到被告就是律師，而被告接受委任後，我所有關於申君寶房屋案的資料都是提供給被告，我委託的人是被告，從頭到尾都是跟被告聯繫，被告也沒說過會請其他人聯絡申君寶等語（見本院卷第163至169頁）；佐以證人李向恩係依被告之指示，將前揭人民幣3萬元之法律顧問費匯款至被告之個人帳戶，而非匯款至大成律師事務所專用帳戶之事實，亦為被告所是認，已如前述，可見申君寶房屋案尚未進入訴訟程序前之非訟事務，應均係被告自行辦理。本院審酌大成律師事務所為全球知名之大型律師事務所，運作嚴謹，衡情不可能在未得被告授意之情形下，任意以大成律師事務所之頭銜、並使用不具律師資格之被告名義出具律師函予他人，是被告空言辯稱：已完全將申君寶房屋案轉交給大成律師事務所內不詳之人辦理，對於上開律師函內容毫不知情云云，顯屬臨訟飾卸之詞，殊不可取。
㈤參以被告之名片上記載「北京市大成律師事務所上海分所兩
岸法律服務中心執行長」之字樣（見他卷第41頁），被告亦自陳其對外以上開頭銜及「上海華東師範大學法學博士」之名自居，因大陸地區將學歷為政治學博士之人稱呼為「法學博士」，但其僅係修讀政治學，而非法律等語（見本院卷第42至43頁、第82、177頁）。衡諸大成律師事務所為全球知名之律師事務所，已如前述；且一般民眾大多認知法律事務所提供法律諮詢及受託處理訴訟事務之人，應係經律師考試及格，而領有律師證書之合格律師，加上一般民眾委任律師，鮮有另行查證律師資格之舉措，更遑論能區別記載「執行長」與「執業律師」有何不同，甚至無法想像在該律師事務所擔任「執行長」、自稱「法學博士」之人不具律師資格、亦非修讀法律專業之人！又律師受任處理訴訟案件，攸關當事人權益至鉅，應具有相當法律專業知識，故由國家透過考試制度，審核應考人之法律專業能力。告訴人確因被告自稱律師，對其提供法律意見，而誤信被告具有臺灣及大陸地區律師資格，有撰發律師函及從事與申君寶房屋案相關之法律專業能力，因而陷於錯誤而交付前開人民幣3萬元之法律顧問費之情形甚為明確，是被告所為，主觀上有詐欺取財之故意及不法所有意圖，客觀上屬詐術之實施無訛。
㈥綜上，本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；而修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」比較修正前、後之規定，修正後刑法第339條第1項之罰金刑刑度由1,000元（銀元）提高為50萬元（新臺幣），比較後以修正前之規定對被告較有利，是就被告上開行為，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢爰審酌被告未取得臺灣及大陸地區律師資格，竟利用告訴人
亟需律師協助之機會，佯以律師名義提供法律諮詢，並利用大陸地區將學歷為政治學博士之人稱呼為「法學博士」之文化差異，積極強調其具有「法學博士」之頭銜，蓄意營造身為法律專家之姿，藉此招攬民眾委任處理法律事務，並致告訴人深信而同意委任並交付財物，漠視他人尋求法律專業諮詢之權益，甚至可能造成他人法律上權利受有損害，其行為殊不可取；兼衡被告收取報酬後非未提供任何法律服務，並促成告訴人與申君寶透過非訟方式達成和解，詐欺之情狀尚非至鉅，復衡酌被告於本案發生前之前科素行（參本院卷第17至19頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、否認犯罪之犯後態度、自述學歷為政治學博士、現已退休、無扶養親屬之家庭生活經濟狀況（見本院卷第177頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、詐欺財產數額為人民幣3萬元、迄未與告訴人達成和解或賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：被告詐得之人民幣3萬元，為被告之犯罪所得，並未扣案，且未賠償返還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則按同法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官張友寧到庭執行職務。
中華民國110年2月18日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官蔡宗儒法官王筑萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮弘毅中華民國110年2月19日附錄所犯法條全文：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。