裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第63號民事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第六三號
上訴人大江戶建設開發股份有限公司法定代理人 謝長斐 訴訟代理人 江明彬 被上訴人 邱春蘭 右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年十月一日臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一一○號第一審判決提起上訴，本院於九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌拾壹萬玖仟陸佰伍拾參元及自民國八十五年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠原審認定不當
１、被上訴人一再表示「上訴人向被上訴人要求房屋及土地所有權過還給他，聲言待我病癒再移轉回來」，然被上訴人並未舉證以實其說，原審認定自有不當。
２、上訴人並未就包括契稅在內之新台幣（下同）八萬元部分認諾，而係以八萬元主張與被上訴人和解，而兩造既未於原審達成和解，上訴人同意給付之八萬元之主張自失其效力。況該八萬元係委任代書辦理登之費用，其性質自屬委任，縱系爭買賣契約無效或解除委任契約依然存在，上訴人更無返還該筆款項之義務。
㈡兩造間之買賣契約尚未解除
系爭不動產出買賣契約之所以會協議解除，係因被上訴人與上訴人同時另訂有買賣契約，兩造既訂有新契約，而所交付之金額亦有增加，顯然被上訴人已同意之前交付之七十五萬元，作為新契約價金之一部，上訴人自不須返還，而該新契約未經解除而仍存在，被上訴人主張請求返還舊約所給付之價金，自無理由。
㈢縱兩造間前契約解除，亦屬法定解除並無民法第二百五十九條之適用
按，契約之合意解除與法定解除之行使性質不同，效果亦異，此有最高法院七十三年台上字第三四０三號判決、五十三年台上字第七七七號判決、六十三年台上字第一九八號判例可稽。由桃園縣平鎮市公所⒋函可知系爭契約為合意解除，依前揭判決及判例可知，本件應無民法第二百五十九條之適用，故被上訴人依民法第二百五十九條起訴請求為無理由。
㈣不同意被上訴人追加不當得利為其請求權基礎
兩造於原審民國（下同）九十一年二月十九日準備期日及九十一年五月十八日所提出之準備書狀中均明白表示係以民法第二百五十九條之回復原狀請求權為本件之訴訟標的，並未包含被上訴人於上訴後提出之不當得利請求權，上訴人不同意被上訴人追加主張不當得利為其請求權基礎之主張。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提不動產買賣契約書、被上訴人印鑑證明書影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人確有答應待被上訴人病癒會將房屋移轉回來
上訴人之副總經理 魏松信 親口答應：「先將房屋及土地所有權過還給上訴人，待我病癒再移轉回來」，魏松信對外有代表上訴人之權利，並非被上訴人空言主張，若上訴人否認自應由上訴人盡舉證責。
㈡系爭契約並未合意解除
１、本件自始至終僅有一份買賣契約，被上訴人從未簽具上訴人所主張之第二份買賣契約，並以後約代替前約，自無上訴人主張之不得適用民法第二百五十九條之理由，故上訴人本應依法返還其所受領之價金並加計利息。
２、又，契約解除協定書上並無被上訴人之親筆簽名，況上訴人所謂系爭契約之解約時點或第二份契約簽訂時點均在被上訴人精神分裂症發作期間，被上訴人縱有如上訴人所言為一定之行為亦為無效，上訴人之主張自不可採。
３、上訴人既已將系爭房屋出售他人，顯係已達給不能之程度，上訴人若給付不能，則應負回復原狀之義務，將價金返還被上訴人。
㈢追加不當得利為請求權基礎
縱上訴人確無需依民法第二百五十九條回復原狀，然上訴人之行為亦應已符民法第一百七十九條不當得利之要件，爰依法追加請求上訴人依不當得利返還自被上訴人處所受之利益。
三、證據：援用第一審所提立證方法。理由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於上訴人追加不當得利為其請求權基礎，非屬民法第二百五十五條第二款至第六款情形，亦未得上訴人之同意，依法不應准許。
二、被上訴人起訴主張：其於民國八十四年十月三日向上訴人購買系爭房地，買賣價金三百五十萬元，被上訴人已依約繳納房地自備價款七十五萬元及其餘契稅、代書費等八萬五千五百元，共計八十三萬五千五百元予上訴人，被上訴人於繳款後因罹精神分裂症，無法辦理銀行貸款等後續移轉事宜，遂依上訴人之要求於八十五年間將系爭房地之所有權（應係僅有土地）移轉過戶返還予上訴人，是兩造契約已於當時解除，上訴人亦已將該房地移轉過戶予第三人，爰依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀之規定，訴請上訴人應返還被上訴人已給付之金額及自八十四年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語(原審判決命上訴人給付八十二萬元及自民國八十五年十一月二日起算之法定遲延利息，而駁回其餘被上訴人之訴，被上訴人對其敗訴部分，未上訴已告確定)。
三、上訴人則以：兩造間確於八十四年間訂立買賣契約，但當時因被上訴人未能依約辦理銀行貸款等後續事宜，且未依約繳交第四期房地價款五萬元，故兩造於八十五年間已協議解除契約，並另訂一新之契約，被上訴人所交付之七十五萬元抵作該新契約之價金，又被上訴人有可歸責之事由，上訴人爰依契約第六條將被上訴人所付房地價款七十五萬元沒收抵作違約金，又契約合意解除並不適用民法第二百五十九條之規定，故被上訴人並不可依該法律規定請求回復原狀，至被上訴人其餘所繳之契稅、代書費等八萬五千五百元，其中有部分已付予代書及花費相關費用，非上訴人所得，上訴人並無表明此部分之訴訟標的，起訴不合程式，又被上訴人請求之金額超過五年之法定遲延利息已罹於時效，上訴人主張時效抗辯等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：被上訴人主張兩造於八十四年十月三日訂立有不動產買賣契約書，價金三百五十萬元，被上訴人已依約繳納房地自備價款三期，分別為五十五萬元、十萬元、十萬元，計七十五萬元，最後一筆係八十五年一月七日給付，於八十五年一月七日同日再給付其餘契稅、代書費、管理費等八萬五千五百元予上訴人，共計八十三萬五千五百元，未料被上訴人於繳款後因精神分裂症病倒，未辦理銀行貸款手續及後續移轉事宜，業據被上訴人提出兩造所訂立之不動產賣賣契約書、系爭土地登記簿部分謄本、被上訴人精神分裂症診斷證明書、上訴人立具之代收款項證明書、對保通知書各一件（以上均影本）為證，核與其所述相符，上訴人對此部分亦不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。又就其中土地部分，係被上訴人於八十五年四月八日取得土地所有權，同年五月二十七日再由被上訴人移轉登記予上訴人名下，於同年六月四日由上訴人移轉登記予第三人 邱瑞賢 所有，至建物部分，兩造間並未曾過戶，係於同年六月四日直接由上訴人移轉登記予第三人邱瑞賢所有，此業經被上訴人聲請原審法院函調系爭建物及土地登記謄本核閱無訛，有桃園縣平鎮地政事務所九十一年六月五日平地登字第○九一○○○二七八一號函所附謄本在卷(原審卷六十頁)可稽。
五、被上訴人主張因其罹患精神病無法辦理後續過戶事宜，故契約於八十五年間已合意解除，其已將系爭土地返還予上訴人乙節，除有前開建物及土地登記謄本為證外，亦有上訴人所提桃園縣平鎮市公所八十五年四月二十九日平市財字第一二四五三號函所載：「台端等（即兩造）申請撤銷買賣桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號八樓之六之房屋（即系爭房屋）契稅申報案，經查買賣雙方既已協議解除該項買賣契約，並已完納規費，准予撤銷」之函文可稽，上訴人亦已自認系爭房地之買賣契約已協議解除之事實（見原審卷六十四頁）。原審並向桃園縣稅捐稽徵處中壢分處函查本件建物之契稅申報情形，據桃園縣稅捐稽徵處中壢分處九十一年七月二十二日桃稅壢財字第○九一○○二九四三九號函復並附相關買賣契約及解約等資料，其中兩造立具之協議書及申請書上均載有：「茲因雙方房屋買賣不能成立，雙方同意解除買賣契約」文字附卷可稽(附原審卷第七十七頁至八十四頁），是被上訴人主張契約於八十五年時已合意解除乙節，堪信真實。上訴人雖以：因被上訴人未依約辦理銀行貸款手續，且未依約繳交第四期房地價款五萬元，上訴人爰依契約第六條將被上訴人前開所付房地價款七十五萬元沒收抵作違約金，上訴人已於訴訟中以存證信函對被上訴人為解除契約之意思表示並主張沒收云云。惟按兩造所定之不動產買賣契約書第六條雖有約定：「本約簽訂後，倘甲方（即被上訴人）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（即被告）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約」，然民法第二百五十八條第一項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」，本件上訴人自承未於八十五年合意解除契約前行使此約定解除權，而係於訴訟中之九十一年三月八日始以中壢郵局第四九二號存證信函，對被上訴人為解除契約之意思表示而行使其約定解除權，則依前所述，本件契約已於八十五年經兩造合意解除，契約已不存在於雙方當事人間，則上訴人自無依已無效力之契約主張契約條款之依據，故上訴人主張其依契約之第六條約定沒收七十五萬元云云，並無理由。上訴人又以兩造合意解除契約時，並另訂新契約，以被上訴人所已交付之七十五萬元充作第二份契約之價金云云，並提出八十四年十月三日，價金為三百八十六萬元之契約為證，惟查該第二份契約之訂約日與第一份契約訂約日為同一日，契約條款均共有八條，除第二條買賣價金不同外，其餘無論是買賣標的、付款方式、稅賦負擔、設施之移交、違約處罰等等，均無不同，可見兩份契約書同日訂立，一份為真正之買賣契約，另一份，依一般購屋陋習是為了向銀行多貸得金額而書立價金較高之契約，並非真正之買賣契約，而本件實情如何，被上訴人陳稱其根本不記得有第二份契約，而上訴人則主張第一份契約解除是因為訂立第二份契約之故云云，然而，何有同一標的物之買賣，買受人願將較低金額之契約解除，而訂立較高金額契約之理？且第一份契約約定付款方式為「一、訂金簽約金繳交五十五萬元。二、繳交證件十萬元。三、銀行貸款對保時繳交十萬元。四、過戶完成及交屋繳交五萬元」而其上蓋章表示被上訴人已繳交第一、二、三期之款，金額共七十五萬元(契約附原審卷第七頁），與被上訴人主張所繳納之金額符合，反之，第二份契約，繳款方式為「一、訂金四十一萬元。二、簽約金五十萬元。
三、繳交證件十萬元。四、銀行貸款對保時繳交十萬元。五、過戶完成及交屋繳交五萬元」，而其上蓋章表示被上訴人繳交之款包括一至四項，即共繳交一百一十一萬元，與上訴人之主張根本不符合，可見第二份契約並非兩造間真正之契約，上訴人所謂第一份契約之價金抵作第二份契約之價金云云，殊不可採。
六、至於被上訴人主張契約解除，上訴人應依民法第二百五十九條規定將其給付之價金七十五萬元及契約稅、代書費等八萬五千五百元，共計八十三萬五千五百元返還予被上訴人，及自契約訂立日即八十四年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語，上訴人則以：合意解除契約不適用民法第二百五十九條規定，另被上訴人所繳之契稅、代書費等八萬五千五百元，其並未說明訴訟標的為何，起訴不合程式，而被上訴人請求之八十三萬五千五百元超過五年之法定遲延利息已罹於時效，上訴人主張時效抗辯云云。經查：民法第二百五十九條係規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，『除法律另有規定或契約另有訂定外』，依左列之規定．．．」是契約合意或法定解除時，除法律另有規定，或雙方當事人另外有約定解除之效果外，均適用民法第二百五十九條之規定，上訴人謂合意解除契約不適用云云，其前題應是雙方另有約定之情形，惟上訴人並未舉證本件契約解除時，雙方有何約定解除之效果，則自難認雙方對解除契約另有約定，而自仍應適用民法第二百五十九條之規定。是被上訴人主張上訴人依此規定應將所收之房地價款七十五萬元返還被上訴人自屬有據。至於本件上訴人向被上訴人所收之契稅、代書費等計八萬五千五百元部分，上訴人並不爭執收取上述費用，惟主張已給付予代書及相關規費，無法返還等語，則被上訴人就此八萬五千五百元係上訴人取得亦應退還之有利事實自應舉證。據上訴人聲請傳訊之證人即辦理本件過戶事宜之代書 徐瑞珠 於原審到庭證稱：「本件代書費收取七千五百元，印花已消花不能退還，監證費亦不能退還」等語無訛（見原審卷第一０一頁），又本件所繳之監證費為三千三百四十七元，於契稅申報案撤銷後係不能退還，另本件尚未納契稅等情，有桃園縣稅捐稽徵處中壢分處九十一年七月二十二日桃稅壢財字第○九一○○二九四三九號、同年九月五日桃稅壢財字第○九一○○三六二四七號函所附相關買賣及解約等資料在卷足稽(原審卷九十八頁），可知上訴人所代收且非上訴人本身所得之費用，包括有前開代書費、監證費、印花及相關登記規費，再依被上訴人所提對保通知書上所載之預繳費用明細表預收金額估算印花及登記規費為五千元，則得知上訴人所收但非上訴人所得之已花費費用至少為一萬五千八百四十七元（7500+3347+5000=15847），此部分之費用，是在兩造未解除契約之前，因履行契約所花費之費用及印花，並非買賣契約交付上訴人之價金，自無解除契約回復原狀之適用，被上訴人即無由請求返還；至於其餘規費或費用為何，則未見上訴人舉證，則上訴人向被上訴人預收八萬五千五百元，扣除已付之費用一萬五千八百四十七元，餘六萬九千六百五十三元範圍內，應予返還，又上訴人抗辯被上訴人未說明此項費用返還之訴訟標的為何，起訴不合程式云云，惟本件買賣契約解除，自包括因買賣契約而須辦理各項程序之委任契約亦一併解除，殊無契約解除而仍委任辦理過戶、火險或繳納住戶管理費等等之理，此顯而易見之理，被上訴人亦一再陳稱契約解除，請求返還預繳費用等語，顯係主張委任代辦之契約亦解除，上訴人猶主張被上訴人未表明訴訟標的云云，並不可採。又被上訴人係於九十年十一月一日向原審聲請對上訴人發支付命令而視為起訴，則前開金額之利息部分其中自八十四年十月三日起至八十五年十一月一日止已距聲請發支付命令逾五年，上訴人主張上開利息請求因罹於時效，即非不可採，被上訴人利息之請求，逾五年之部分為無理由，其餘自八十五年十一月二日起至清償日止之利息請求則於法無不合，應予准許。
七、綜上所述被上訴人契約解除後，請求上訴人返還之金額於八十一萬九千六百五十三元(即七十五萬元之價金，六萬九千六百五十三元之預繳費用）範圍內於法有據，是則原審就判命上訴人超過八十一萬九千六百五十三元及八十五年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於上開應准許部分，原審判命上訴人，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十三日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官俞慧君正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月二十六日
書記官葉國乾