臺灣高等法院99年度上訴字第1842號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1842號刑事判決

裁判日期：民國99年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1842號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人袁健峰律師
陽文瑜 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第90號，中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28964號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告有罪及執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他（無罪部分）上訴駁回。
事實
壹、甲○○綽號「耗呆」（浩呆）或「哮呆」，於民國97年間因偽造文書案件，經臺灣 宜蘭 地方法院判處有期徒刑2月，於98年4月14日執行完畢，仍不知悔改。復意圖營利，販賣毒品危害防制條例所管制之第三級毒品愷他命（Ketamine），其情形如下：
一、98年4月17日晚間6時25分許，乙○○以0000000000號行動電話通話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，二人約定同日晚間，在桃園縣中壢夜市○○路邊，由甲○○以新臺幣（下同）27,000元之價格，販賣100公克之愷他命予乙○○。
二、98年10月17日晚間10時43分許， 黃珈禎 以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000行動電話聯絡，二約定同日晚間11時14分許，在桃園縣中壢市○○街美麗歐洲大樓，由甲○○以1,000元之價格，販賣3包（重0.8公克）之愷他命予黃珈禎。
三、嗣經警於98年12月21日晚間警方，搜索甲○○友人 羅文科 在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號住處，查獲甲○○之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）扣案，再至桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號拘提查獲甲○○。
貳、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告有罪撤銷改判部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之1第2項、第159條之3第3款亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項也規定甚明。
（二）證人乙○○，於司法警察調查中就被告甲○○涉犯販賣第三級毒品犯行部分所為陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟證人乙○○於審判中經傳喚、拘提均未到庭，有原審及本院送達證書及拘提報告可稽。證人乙○○於警詢中依其自由意志主動自白其有販賣第三級毒品之不利於己之事實後，始再供稱第三級毒品來源為被告，供述內容能正確指稱被告綽號以及持用電話，依其陳述之原因、始末、態度及與被告之關係等客觀情狀，足認其陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開法條規定，應認有證據能力。又證人乙○○於檢察官偵查時，檢察官諭知具結義務及偽證之處罰，並朗讀結文後具結，以證人身分所為之陳述，並無任何顯不可信之情況，自得為證據。
（三）證人黃珈禎於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原審法院已依當事人之聲請傳訊證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人已就證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就證人黃珈禎於偵查之證言，已行使詰問權，且證人黃珈禎於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
（四）本案其他所引用之供述及非供述證據，經依法踐行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。
二、實體認定部分：
（一）訊據被告固坦承認識乙○○、黃珈禎，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：並未販賣愷他命予乙○○、黃珈禎云云。
（二）經查：
1.事實欄壹一，被告販賣毒品予乙○○部分，業據證人乙○○迭於警詢及偵查中證稱：係向桃園縣中壢市綽號為「耗呆」（浩呆）、「哮呆」之男子購買愷他命，購買方式為撥打電話予「耗呆」持用之0000000000號行動電話聯繫，商談所擬購買毒品數量及約定交易地點等事項，平日被告十分謹慎，若不小心提及毒品相關名稱，便會掛電話或辱罵三字經。關於98年4月17日晚間6時25分許，行動電話監聽譯文所顯示之內容，即係有關我向被告購買愷他命之情事，該日以27,000元或是28,000元之價格，在桃園縣中壢市○市路邊，向被告購買了100克之愷他命等語（見98年度偵字第28964號卷第39頁、第43頁、第49頁）。復有乙○○持用之0000000000號行動電話98年4月17日晚間6時25分許之通訊監察譯文在卷可佐（見98年度偵字第28964號卷第46頁）。被告亦不否認有使用0000000000號行動電話及其綽號為「浩呆」之情事。而依通訊監察譯文內容顯示乙○○稱：「我要跟你拿東西」。被告稱：拿什麼東西，你不要亂講話，幹你娘」。乙○○稱：「誰不知（打斷電話）...拿錢啊」。被告稱：「好，再見」。顯示乙○○打電話向被告拿東西，被告立刻知悉買毒品，反應稱你不要亂講話，辱罵幹你娘，打斷話頭。如一般正常情形，友人電話稱要拿東西，如不清楚內容，自會加以詢問，何以立即打斷話頭，並辱罵，足證其知悉拿東西即要買毒品。核與證人乙○○證述被告十分謹慎，提及有關毒品情事之態度均相符合。且被告隨後對乙○○稱：「誰不知....拿錢啊」，即知悉交易毒品而稱「好，再見」，已有交易之默契。該通訊監察譯文足徵被告與乙○○確有約定交易第三級毒品等情無訛。被告自承與乙○○認識，乙○○並無任何構陷被告之理。由通訊監察譯文勾稽證人乙○○之證述，可以證明被告有販賣第三級毒品愷他命予乙○○之事實。至乙○○其另涉犯販賣愷他命毒品予他人，另經原審法院98年訴字第1090號判決，認定向不詳姓名之人販入。
惟該案認定乙○○販賣毒品時間，其中98年3月6日至4月14日，與本件98年4月17日向被告販入無關。至乙○○其後日期販賣毒品部分，供述向不詳姓名人販入云云，或乙○○有其他販入管道或不願得罪被告，隨意陳述，該判決不足以拘束本院對事實之認定。
2.事實欄壹二，被告販賣毒品予黃珈禎部分：業據證人黃珈禎於檢察官訊問及於原審審理中具結證稱：在98年10月17日晚間10時43分，撥打被告持用之0000000000號行動電話約定購買愷他命，在中壢市美麗歐洲大樓樓下交易，該次以1,000元向被告購買3包約0.8公克之愷他命等語（見98年度偵字第28964號偵查卷第84頁至第85頁、原審卷第59頁至第63頁）。另依98年10月17日行動電話監聽譯文顯示，被告持用之行動電話於該日晚間10時43分許與黃珈禎通聯內容約定，在美麗歐洲大樓見面；迄同日晚間11時14分許，被告以其持用之行動電話通知黃珈禎在美麗歐洲大樓見面，有該監聽譯文在卷可憑（98年度偵字第2019號偵查卷第42頁）。被告自承認識黃珈禎與之並無怨隙，黃珈禎亦無虛構事實，陷害被告之理由。證人黃珈禎證述之交易毒品時間及地點亦與通訊監察譯文內容相符，被告確有販賣第三級毒品愷他命予黃珈禎之事實，灼然甚明。
3.販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次之價量，亦隨時市場毒品之來源多寡、雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素隨意調整。除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與乙○○、黃珈禎並無特殊情誼，且販賣愷他命之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，平白無端為該買賣之工作。本件被告販賣愷他命予乙○○100公克總價27,000元，1公克為270元，販賣愷他命予黃珈禎僅0.8公克，即收取1000元，顯示價格及數量可依買賣對象、交易數量而調整，顯非基於成本價直接轉讓，被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，彰彰甚明。
4.綜上所述，被告所辯為空言卸責之詞，不足採信，其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律適用：
（一）新舊法比較：
1.就事實欄壹一，被告販賣毒品予乙○○部分：被告販賣第三級毒品予乙○○後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後該條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，以修正前被告行為時之規定對被告較為有利。自應適用修正前行為時之毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
2.就事實欄壹二，販賣毒品予黃珈禎部分：被告犯罪時間已於新法修正施行後，應直接適用新法之規定，不生新舊法比較之問題。
（二）論罪科刑：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告販賣毒品予乙○○部分，係犯修正前行為時毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品予黃珈禎部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於97年間因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑2月，於98年4月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、撤銷改判及量刑、沒收之理由：
（一）原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查（一）販賣毒品以有營利之意思為必要，被告是否有營利之意思，原審事實及理由均未審認說明，尚有未合。（二）被告販賣毒品予黃珈禎部分，已在毒品危害防制條例修正公布後，應適用裁判時修正後之法律，原審亦說明應適用修正後新法，但對其論罪時又認犯修正前之毒品危害防制條例第4條第3項（見原判決第6頁倒數第三、四行及第11頁第二行），相互矛盾不符，且適用法律有誤，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，應由本院將原判決販賣第三級毒品罪有罪部分及所定執行刑撤銷改判。
（二）爰審酌被告年輕力壯，不思努力進取，謀求正當職業，明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣愷他命牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，犯罪後復不知悔改。又其販賣毒品之數量，所得利益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（三）沒收部分：扣案之行動電話手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚），屬被告所持用，業據被告供承在卷，且係供被告聯繫販賣第三級毒品犯行所用之物，且該行動電話為被告向友人購買，經被告供承不諱（見原審卷第27頁背面），應認屬被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。其中就SIM卡部分，為行動電話使用介面，應屬使用者所有，併應宣告沒收。被告販賣第三級毒品，因犯罪而取得27,000元、1,000元，共計28,000元之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：（一）被告甲○○基於營利意圖，於98年6月至10月間，在桃園縣中壢市啟英高中附近，販賣第三級毒品愷他命予黃珈禎二次（如起訴書附表編號二）。（二）被告甲○○基於營利意圖，於98年7月至8月間，在桃園縣中壢市凱悅KTV附近，販賣第三級毒品愷他命予 蔡若言 二次（如起訴書附表編號三）。因認被告另涉有犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。
若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4968號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、訊據被告均堅決否認有此部分犯行，而檢察官起訴被告涉犯此部分罪嫌，係以證人黃珈禎及蔡若言之證言為其論據。
四、惟查：
（一）證人黃珈禎固於偵查及原審法院審理中證稱：其於98年6月至10月之間，曾向被告購買第三級毒品愷他命二次，地點均係在中壢市○○路上，每次皆係撥打被告持用之0000000000號門號表示要購買1,000元之愷他命云云，並有指認照片附卷可稽。惟查證人黃珈禎所述向被告購買第三級毒品愷他命，並無任何通聯紀錄或其他補強證據足資證明與事實相符，自難遽依證人黃珈禎此部分之單一指述，即認定被告有此部分販賣第三級毒品愷他命予黃珈禎之犯行。
（二）證人蔡若言先於警詢及偵查中證稱：其於98年8月至9月之間，曾向被告購買第三級毒品愷他命二次，每次皆以1,00
0元購買3包愷他命云云。復於原審審理中結證：於同年7、8月間，在中壢市凱悅KTV附近，向被告以1,000元價格購買愷他命3包一次云云，並有指認照片附卷可按。惟證人蔡若言於警詢、偵查及原審審理供述向被告購買第三級毒品愷他命之次數並不相符，且復無任何通聯紀錄或其他補強證據可資佐證與事實相符，自難以單一指述，認定被告有此部分販賣第三級毒品愷他命予蔡若言之犯行。
（三）至公訴人上訴提出被告98年10月17日、18日、23日、29日之通訊監察譯文，作為補強證據。惟公訴人所訴被告係於98年6月、7月、8月間或98年6月至10月間某日，並無明確日期，且與被告98年10月17日、18日、23日、29日之通聯無關，自不足以作為被告販賣第三級毒品之佐證。此外復查無其他積極證據足認被告有此部分犯行。
五、原審對此部分，認不能證明被告犯罪，為其無罪諭知，於法並無不合，公訴人上訴意旨，仍指被告此部分行為構成犯罪，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前行為時毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官游紅桃法官趙功恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國99年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。