裁判字號：臺灣高等法院101年上更(二)字第196號刑事判決
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(二)字第196號上訴人即被告 李辰浩 選任辯護人 袁健峰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第90號，中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28964號、99年度偵字第2019號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決有罪部分均撤銷。
李辰浩無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李辰浩明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有及販賣，仍竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，而有以下犯行：㈠於98年4月17日晚間6時25分許，被告李辰浩以其所持用之0000000000號行動電話，與 張哲瑋 （起訴書誤載為 張哲偉 ）持用之0000000000號行動電話通話，2人約定要拿取張哲瑋所訂購之第三級毒品愷他命後，於同日晚間某時，在桃園縣中壢夜市○○路邊，被告李辰浩以新臺幣（下同）27,000元之價格，販賣100公克之愷他命予張哲瑋
1次。㈡於98年10月17日晚間10時43分許，被告李辰浩以上揭其所持用之行動電話與 黃珈禎 持用之0000000000號行動電話通話，約定交易第三級毒品愷他命地點後，於同日晚間11時14分許，在桃園縣中壢市○○街美麗歐洲大樓處，被告李辰浩以1,000元之價格，販賣3包（重0.8公克）之愷他命予黃珈禎1次。因認被告李辰浩涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照；次按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第17條第
1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。最高法院101年度台上字第283號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非係以證人張哲瑋、黃珈禎分別於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯文等為其論據。
四、訊據上訴人即被告李辰浩矢口否認有前開公訴意旨所載販賣第三級毒品之犯行，經查：
㈠證人張哲瑋固於警詢及偵查中證稱：我是向桃園縣中壢市1
位綽號為「耗呆」之男子購買愷他命，購買方式為我撥打電話給被告持用之0000000000號行動電話聯繫，商談所擬購買毒品數量及約定交易地點等事項，平日被告十分謹慎，若不小心提及毒品相關名稱，便會掛電話或辱罵三字經。關於98年4月17日晚間6時25分許，監聽我持用之行動電話監聽譯文所顯示之內容，就是有關我擬向被告購買愷他命之情事，該日我以27,000元或是28,000元之價格，在桃園縣中壢市○市路邊，向被告購買了100克之愷他命等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28964號卷第39、43、49頁）；且被告亦不否認持用0000000000號行動電話及其綽號為「耗呆」等情，然依張哲瑋持用之0000000000號行動電話98年4月17日晚間6時25分許，與被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文內容：
A（即張哲瑋）：喂兄弟B（即被告）
：你不是說要借五萬
A：對啊那個錢還沒下來沒關係晚一點我要跟你拿東西哦
B：拿什麼東西你不要亂講話幹你娘
A：誰不知...拿錢啊
B：好再見細繹上開通訊監察譯文，對於買賣毒品之數量、種類、金額及約定交易地點等事項均支字未提，顯與證人張哲瑋上開證稱：「購買方式為我撥打電話給被告持用之0000000000號行動電話聯繫，商談所擬購買毒品數量及約定交易地點等事項」相悖，且通話內容唯一提及之金額「五萬元」亦與證人張哲瑋於警偵訊中所提27,000或28,000元不相符，是上開通訊監察譯文，與張哲瑋關於相關毒品交易之供述，並不具有關連性，尚難足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，依前揭說明，上開通訊監察譯文自不足為證人張哲瑋指述之補強證據；況證人張哲瑋於本院更一審審理時到庭證稱：認識被告，但98年4月間沒有跟被告購買愷他命，警詢中是說我認識的叫「 浩呆 」，但是警察給我指認的沒有這個人，我所說的「浩呆」不是在庭上之被告等語（見本院上更一卷第98、99頁），顯與上開警詢及偵查中所述相矛盾，益徵，證人張哲瑋於警詢及偵查中指述之真實性確非無疑。
㈡證人黃珈禎固於原審審理中證稱：我在98年10月17日晚間10
時43分撥打被告持用之上揭行動電話約定購買愷他命，並約定在中壢市美麗歐洲大樓樓下交易，該次我以1,000元向被告購買3包約0.8公克之愷他命等語（原審審理卷第59至63頁），然被告所持用之0000000000行動電話，與黃珈禎使用之0000000000號行動電話於98年10月17日通訊監察譯文內容：
１、（通話時間10月17日晚上10時43分18秒）A（即被告）
：喂B（黃珈禎）
：喂你在哪裡
A：你在哪裡
B：美麗歐洲（中壢市○○街）
A：好拜
２、（通話時間10月17日晚上11時14分5秒）
B：喂
A：下來啊
B：你到囉
A：嘿啊
B：好上開兩則通訊監察譯文僅得以證明被告與黃珈禎確於上開時地見面，惟見面之目的為何？是否進行毒品交易買賣？買賣毒品之種類、數量、金額等事項，均無法佐證，是上開通訊監察譯文，與黃珈禎關於相關毒品交易之供述，亦不具有關連性，尚難足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，依前揭說明，上開兩則通訊監察譯文自不足為證人黃珈禎指述之補強證據。㈢至於證人黃珈禎、張哲瑋為警所採之尿液，經送驗結果均
呈愷他命陽性反應，亦僅得證明渠等二人確有施用第三級毒品愷他命之事實，尚無法證明被告有販賣愷他命給渠二人。
五、綜上所述，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以證明證人張哲瑋、黃珈禎二人所述被告販賣第三級毒品愷他命之情節確與事實相符，又無其他補強證據可資佐證，即不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，自難認被告有公訴人所指販賣第三級毒品之犯行，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審疏未詳查，就此部分遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有理由，自應由本院就原判決關於被告有罪部分撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國101年11月13日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國101年11月13日