裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第331號刑事判決
裁判日期：民國101年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第331號上訴人即被告 李辰浩 選任辯護人 陽文瑜 律師
袁健峰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第90號，中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28964號、99年度偵字第2019號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於李辰浩有罪及執行刑部分，均撤銷。
李辰浩販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李辰浩（綽號「耗呆」、「 浩呆 」或「哮呆」）於民國97年間，因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑2月確定，並於98年4月14日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命（即Ketamine、K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，於98年4月17日晚上6時25分許，其所有之上開0000000000號行動電話接獲 張哲瑋 以0000000000號（原判決誤載為0000000000號）行動電話來電相約後，2人遂於同日晚間，在桃園縣中壢夜市○○路邊，由李辰浩以新臺幣（下同）27,000元之價格，販賣100公克 之愷 他命予張哲瑋。又另行起意，於98年10月17日晚上10時43分許，其所有之上開行動電話接獲 黃珈禎 以0000000000號行動電話來電相約後，2人遂於同日晚間11時14分許，在桃園縣中壢市○○街美麗歐洲大樓，由李辰浩以1,000元之價格，販賣3包（重約0.8公克）之愷他命予黃珈禎。嗣 經警 於98年12月21日晚間，搜索李辰浩友人 羅文科 在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號住處，查扣李辰浩所有上開供其聯絡買賣毒品愷他命所用之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），再至桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號拘提查獲李辰浩後，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、證人警詢筆錄之證據能力：
(一)關於證人黃珈禎之警詢筆錄：刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人黃珈禎於警詢時所述與原審審理時就關於其曾向被告李辰浩購買第三級毒品愷他命等基本事實之證詞，並無出入，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人黃珈禎於警詢時所為之陳述，既與其於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
(二)關於證人張哲瑋之警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件檢察官援引作為認定被告李辰浩涉犯販賣第三級毒品罪之證人張哲瑋於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其已於本院審理時到庭，並接受交互詰問程序，惟其於警詢及本院審理時就被告李辰浩有無於前揭事實欄所載時地販賣第三級毒品愷他命伊一節，則有不符。而證人張哲瑋固於本院審理時證稱：我在警詢說我認識叫「浩呆」的人，但是警察給我指認的沒有這個人，電話號碼不是我說的，時間太久了，不知道上開98年4月17日通訊監察譯文中與我對話的人是誰，「浩呆」不是被告李辰浩（見本院卷第98頁至第99頁），然其嗣後於本院同次審理時改稱：0000000000號行動電話號碼是警察從我手機內通訊錄提示給我看，我有說這個號碼是「浩呆」的，警察也有提示譯文給我看，我在警詢時說「我知道『浩呆』是用0000000000在販賣K他命，他在電話中都很小心，如果我提到毒品，他會掛電話或罵我」等語實在，我在警詢筆錄中說我的毒品來源是「浩呆」，電話號碼是0000000000號等等都是照我的意思記錄，且我在警詢中所述均屬實，警察於詢問時也沒有使用不正方法（見本院卷第99頁正、反面），顯見0000000000號行動電話號碼並非警察憑空或栽贓提出強令張哲瑋供述為「浩呆」所有，而警詢筆錄內容確係員警依證人張哲瑋陳述所記載，足徵證人張哲瑋於警詢所述，係出於其自由陳述，故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存在所必要，依前揭說明，是證人張哲瑋之警詢筆錄自有證據能力。
二、證人偵查筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人黃珈禎、張哲瑋於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、通訊監察：
(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係分別依⑴臺灣桃園地方法院98年聲監字第000181號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自98年3月25日起迄98年4月23日止，嗣於98年4月17日晚上6時25分許以該電話撥打門號0000000000號行動電話，並經監聽；⑵臺灣桃園地方法院98年聲監字第000786號通訊監察書就門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間自98年10月16日起至98年11月14日止，嗣於98年10月17日晚上10時43分許，由使用0000000000號行動電話之女子撥打門號0000000000號行動電話，並經監聽等情，有上開通訊監察書在卷可稽（見偵2019卷第91頁、偵28964卷第159頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據能力，當無疑義。
(二)監聽譯文：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經本院提示當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷第33頁），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第33頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李辰浩固坦承認識張哲瑋、黃珈禎之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，並辯稱：我的綽號不是「耗呆」、「浩呆」或「哮呆」，我沒有販賣愷他命予張哲瑋、黃珈禎，我們之間也沒有毒品往來，何況我也沒有被查獲供販賣所用磅秤、分裝袋、帳冊或大量愷他命，我與張哲瑋、黃珈禎間的通聯純粹是聊天，張哲瑋於98年4月17日那通電話是要拿錢給我，因為他向我借錢，我是基於朋友關係借他錢，如果張哲瑋有於警詢時供出毒品來源是我，他就可以依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，但他在自己販賣毒品的案件，並沒有被依上開規定減刑，顯見他當時所說的毒品來源是不實在的云云。經查：
(一)被告李辰浩販賣第三級毒品愷他命予張哲瑋部分：⒈前揭事實欄所載被告李辰浩販賣第三級毒品愷他命予張哲瑋
一節，業據證人張哲瑋於⑴警詢時證稱：我曾向中壢一個叫「耗呆」男子購買愷他命再販賣給他人，我不知道「耗呆」的真實姓名，但他的聯絡電話是0000000000號，我是以0000000000號電話與「耗呆」上開電話聯絡，我知道「耗呆」就是用0000000000號手機在販賣愷他命，他平常在電話中講話非常的小心，如果我不小心提到毒品的相關名稱時，他常掛我電話或用三字經罵我，因為他平常販毒時非常小心，我只能提供他販毒用的聯絡工具而已，98年4月17日的通訊譯文內容就是我在電話中要購買愷他命的對話（見偵2019卷第68頁、第72頁至第73頁）；⑵偵查中證稱：我在警詢時所述實在，98年4月17日18時25分24秒的監聽譯文是我去中壢夜市○路邊跟「哮呆」以2萬7千元或2萬8千元買100公 克愷 他命，有買到（見偵2019卷第78頁）；⑶本院審理時證稱：我於偵查中所述98年4月17日這次的監聽譯文是跟綽號「浩呆」之男子買到100克愷他命，價格2萬7千元或2萬8千元，地點在中壢夜市的路邊，另我在警詢時說「浩呆」用0000000000在販賣愷他命，他在電話中都很小心，如果我提到毒品，他會掛電話或罵我均屬實（見本院卷第98頁反面、第99頁）等語甚明，並有上開0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證，且證人張哲瑋確有於98年4月17日晚上6時
25分許，其所使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話間確有聯絡，亦有該通訊監察錄音及譯文在卷可稽（見偵28964卷第46頁）。又被告李辰浩之綽號即係「哮呆」之情，亦據被告李辰浩於偵查、原審羈押及訊問時自承明確（見偵28964卷第121頁、原審聲羈卷第5頁反面、原審卷第8頁），且其亦坦認：0000000000號行動電話及SIM卡是我向他人購入，自98年4月至10月間都是我在使用等語在卷（見偵28964卷第121頁、原審聲羈卷第5頁反面、原審卷第7頁反面至第8頁、第27頁反面至第28頁、本院卷第100頁），再參以證人黃珈禎於偵查及原審審理時先後證稱：0000000000號是「哮呆」的電話，「哮呆」是被告李辰浩的綽號等語（見偵29864卷第84頁至第85頁、原審卷第59頁至第63頁反面），而證人黃珈禎確有各於98年10月17日晚上22時43分18秒、同日晚上23時14分5秒，以其所使用之0000000000號行動電話與被告李辰浩所有之0000000000號行動電話聯絡等情，亦有該等通訊監察錄音及譯文在卷可稽（見偵28964卷第78頁）。另被告李辰浩復不否認上開各該通訊監察譯文係其分別與證人張哲瑋、黃珈禎之通話內容（見原審卷第81頁反面、本院卷第32頁反面），是上開於98年4月17日晚上6時25分許，門號0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察內容係被告李辰浩與證人張哲瑋間之對話；而上開於98年10月17日晚上22時43分18秒、同日晚上23時14分5秒，門號0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察內容係被告李辰浩與證人黃珈禎間之對話，均應屬無訛。故被告李辰浩於本院審理時辯稱伊綽號不是「耗呆」、「浩呆」或「哮呆」（見本院卷第104頁反面），且證人張哲瑋於本院審理時證稱伊所指之毒品來源「哮呆」，並非被告李辰浩云云（見本院卷第98頁至第99頁），均無可採。
⒉按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必
要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院99年台上第4564號判決參照）。又現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝。參以本件上開被告李辰浩與證人張哲瑋間之通訊監察譯文內容所載：
證人張哲瑋稱：「晚一點我要跟你拿東西哦」；被告李辰浩稱：「拿什麼東西，你不要亂講話，幹你娘」；證人張哲瑋稱：「誰不知（打斷電話）……拿錢啊」；被告李辰浩稱：「好，再見」。
苟證人張哲瑋要拿的「東西」並非違禁品，被告李辰浩自無於電話中僅聽到張哲瑋表明要「拿東西」，立即喝斥張哲瑋之必要，又如非被告李辰浩明知證人張哲瑋是要拿何違禁品，自無未加以詢問要拿何物，隨即喝斥張哲瑋，嗣並答「好」以應允之理，且依上開內容可知，核與證人張哲瑋證述被告李辰浩十分謹慎，苟於電話中提及有關毒品時，被告李辰浩會表現之態度相符。足徵被告李辰浩對於證人張哲瑋於上開電話中所提之「拿東西」即係要購買何種毒品知之甚詳。又被告李辰浩既於上開通訊中聽聞張哲瑋表示「誰不知（打斷電話）……拿錢啊」後，隨即回以「好，再見」，如非渠等間就毒品交易已有相當之默契或已以其他方式達成買賣合意，要無證人張哲瑋僅於電話中表示「誰不知（打斷電話）……拿錢啊」等語，而未於電話中表明毒品種類、數量、金額，被告李辰浩即予允諾該交易之理，顯見雙方應已有交易毒品之默契，而無庸於電話中就毒品種類、數量、金額等再為洽談，是上開通訊監察內容既足以佐證證人張哲瑋有於前揭事實欄所載時地與被告李辰浩電話聯絡，顯已與證人張哲瑋關於上開毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，並足證其於警詢及偵查中所述該通訊內容係向被告李辰浩購買毒品之證詞，洵屬非虛，而此認定亦未違反上開經驗法則。揆諸前揭說明，該通訊監察內容自足憑為本件被告李辰浩販賣毒品予張哲瑋之補強證據。
⒊而被告李辰浩就上開其與張哲瑋間之通訊內容，先於警詢時
供稱：我不知道張哲瑋這通電話在講什麼（見偵2019卷第13頁）；又於原審羈押訊問時供稱：張哲瑋有欠我賭債，沒有幾千元，將近1萬元（見原審聲羈卷第6頁）；再於原審審理時辯稱：張哲瑋每次都叫我幫他介紹賣家給他認識，如果不想介紹，就請我幫他拿毒品，但我跟他說沒有辦法（見原審卷第81頁反面）；復於本院審理時辯稱：我與張哲瑋上開通訊內容是因張哲瑋跟我借錢，要拿錢給我，所以打電話給我（見本院卷第104頁），先後所辯不一，已非無疑，且其上開有關欠款之辯解，無論金額或欠款原因均與證人張哲瑋於警詢時證稱：我有欠被告李辰浩3萬元購毒費（見偵2019卷第74頁）不符，況證人張哲瑋如係要返還欠款，自不可能使用「我要跟你拿東西」之措詞，而被告李辰浩亦不可能僅聽聞張哲瑋表明「要拿東西」即予喝斥，再參以被告李辰浩於警詢時所述：我認識張哲瑋1年左右，沒有什麼交情，也沒有仇怨或嫌隙，也沒有金錢糾紛，張哲瑋沒有欠我3萬元購毒費等語（見偵2019卷第11頁），如上開通訊內容係為返還借款，被告李辰浩豈有先表明與張哲瑋無金錢往來，復又辯稱是借款，卻先後陳述不同借款金額之理，是上開通訊內容實難信係張哲瑋為返還被告李辰浩3萬元欠款，故被告李辰浩前開於警、偵、審所為之歷次辯解均無從憑為其有利之認定。另證人張哲瑋與被告李辰浩間並無仇怨或嫌隙，已據被告李辰浩陳述如前，且依證人張哲瑋於偵查中所述：「（提示98年/04/02/17：23：33監聽譯文《見偵28964卷第46頁》，這通譯文是講什麼？）這是說我要去跟他拿K他命，這次沒有交易」等語（見偵2019卷第78頁），顯見其經警提示其與被告李辰浩所有之0000000000號電話通聯後，除證稱有於前揭事實欄所載時地向被告李辰浩購得毒品外，亦有證稱並未交易者，苟證人張哲瑋於本案警詢及偵查中有設詞誣陷被告李辰浩之意，既已有上開4月2日之通訊監察譯文佐證，儘可誇大被告李辰浩販賣第三級毒品之次數、金額，實無坦認有未交易情事，故此亦足徵證人張哲瑋前揭於警詢及偵查中之證詞，應可採信。
⒋又本件證人張哲瑋於98年3月至5月間，因販賣第三級毒品愷
他命，經臺灣桃園地方法院98年度訴字第1090號判處應執行有期徒刑8年，張哲瑋不服提起上訴，經本院99年度上訴字第427號因上訴逾期而判決上訴駁回確定，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1件附卷可稽，並經本院調取該案全卷核閱屬實。而依上開判事判決書所載，固可知證人張哲瑋前揭販賣第三級毒品罪並未引用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。惟證人張哲瑋於本案警詢及偵查中均證稱：伊不知毒品來源「浩呆」之真實姓名（見偵2019卷第68頁、第72頁），並於本院審理時證稱：偵查中檢察官並未告知「浩呆」即為被告李辰浩，我的案件沒有要求依供出毒品來源規定減刑是因為我找不到我的上游，指認照片也沒有這個人，電話也找不到這個人等語在卷（見本院卷第98頁反面、第100頁），再綜觀本案及上開本院99年度上訴字第427號全卷，證人張哲瑋於警詢、偵查、原審及本院審理時均未與被告李辰浩同庭見面，復無何張哲瑋指認被告李辰浩之資料，是證人張哲瑋自難知悉依其所提供之0000000000號電話確有查獲該綽號「浩呆」之毒品來源，顯無從憑以主張，則張哲瑋及其辯護人於上開案件原審審理時中未提及供出毒品來源以適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，難謂係因張哲瑋所供之毒品來源「哮呆」並非被告李辰浩之故。又此雖經檢察官於該案上訴繫屬於本院時，函稱：本案是因證人張哲瑋供出毒品來源係「哮呆」即被告李辰浩才經查獲並提起公訴等語，有該臺灣桃園地方法院檢察署99年3月18日桃檢 堂珍 98偵21298字第20993號函1件在卷足參（見本院99年上訴字第427號卷第25頁、本院卷第51頁），然該案因上訴逾期，致本院99年度上訴字第427號受理後無從進行實體審理而以程序判決駁回被告上訴確定，已如前述，是縱張哲瑋於上開其所犯販賣第三級毒品罪案中確有供出毒品來源並因而查獲，並經檢察官為前揭函知，本院上開99年度上訴字第427號亦無從憑為適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，是該案張哲瑋及其辯護人未援引毒品危害防制條例第17條第1項規定主張減刑，並非因張哲瑋所供之毒品來源「哮呆」不是本案被告李辰浩可明。故被告李辰浩於本院審理時辯稱伊如係張哲瑋之愷他命毒品來源，則張哲瑋於其本身所犯販賣第三級毒品案中，不可能未援引毒品危害防制條例第17條第1項減刑，可見伊並非張哲瑋所指之毒品來源「哮呆」云云，實無可採。又證人張哲瑋有於前揭臺灣桃園地方法院98年度訴字第1090號刑事判決書所載之時地販賣第三級毒品愷他命之犯行，已如前述，顯見證人張哲瑋確有第三級毒品愷他命之需求，亦與證人張哲瑋關於上開第三級毒品愷他命交易之供述，具有相當程度之關聯性，亦足佐證證人張哲瑋於警詢及偵查中證稱伊向「浩呆」所購買之毒品係第三級毒品愷他命等語，並非無據。又證人張哲瑋既有販賣第三級毒品愷他命，本身對愷他命應有相當之了解，苟被告李辰浩於前揭時地販賣給張哲瑋之毒品並非愷他命，張哲瑋自無不知之理，故本件查獲被告李辰浩時雖未扣得任何毒品，然依前揭所述，已足認被告李辰浩販賣予張哲瑋之毒品應係第三級毒品愷他命無訛。另如有查獲電子磅秤、分裝袋等物，固可憑為販賣毒品之佐證，惟該等證據，僅為補強證據之一種，並非販賣毒品者為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，是本件被告李辰浩為警查獲時雖除行動電話及現金外，僅有愷他命殘渣袋扣案（見偵2019卷第21頁桃園縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表），然尚難因此遽認被告李辰浩無販賣第三級毒品愷他命之依據。至上開原審法院98年訴字第1090號判決雖認定張哲瑋係向不詳姓名之人販入第三級毒品愷他命，惟張哲瑋自始即供稱不知毒品來源「哮呆」之真正姓名年籍，已如前述，是上開98年訴字第1090號刑事判決認定張哲瑋係向不詳姓名之人販入第三級毒品愷他命，難謂即指非向被告李辰浩購買。又該案之認定並不足以拘束本院對事實之認定，是該案判決縱認張哲瑋係向不詳姓名之人販入第三級毒品愷他命，亦不影響本院前揭認定，附此敘明。
⒌至證人張哲瑋固於警詢及偵查中均證稱伊於前揭事實欄所載
時地向被告李辰浩購買之愷他命無法確定究係價值27,000元或28,000元（見偵2019卷第72頁、78頁），惟證人張哲瑋本身亦有販賣第三級毒品犯行，是其迄今顯已難予以詳記，本院自應以有利於被告李辰浩之認定，以最低金額計算，故此部分應予認定被告李辰浩所販賣予證人張哲瑋之價格係27,000元。綜上，本件被告李辰浩有於事實欄所載時地販賣第三級毒品愷他命予證人張哲瑋之事實，應堪認定。
(二)被告李辰浩販賣第三級毒品愷他命予黃珈禎部分：前揭被告李辰浩販賣第三級毒品愷他命予黃珈禎一節，業據證人黃珈禎於⑴偵查中證稱：我在警局所講的是實話，0000000000號是「哮呆」的電話，0000000000是我的電話，98年10月17日晚上10時43分18秒的通聯中「哮呆」叫我下來是要拿愷他命，是我在中壢市的YKK拉鏈那裏，向「哮呆」以3支（共1公克）1千元代價買的（見偵29864卷第84頁至第85頁）；⑵原審審理時證稱：我的行動電話是0000000000號，我在偵查中有講過98年10月17日的通訊內容（即臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28964號卷第78頁0000000000號與0000000000號之電話內容）是「哮呆」叫我去拿愷他命，98年10月17日我有在中壢美麗歐洲大樓樓下（中壢YKK附近）以1千元代價向「哮呆」購買3支愷他命，是「哮呆」親自交給我，「哮呆」是被告李辰浩的綽號（見原審卷第59頁至第63頁反面）等語甚明，並有上開0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證，且證人黃珈禎確有各於98年10月17日晚上22時43分18秒、同日晚上23時14分5秒，以其所使用之0000000000號行動電話與被告李辰浩所有之0000000000號行動電話聯絡，已如前述，而依上開被告李辰浩與證人黃珈禎間之通訊監察譯文內容所載：⑴98年10月17日22時43分18秒：「被告李辰浩：喂；證人黃珈禎：喂，你在那裏；被告李辰浩：你在那裡；證人黃珈禎：美麗歐洲；被告李辰浩：好，拜」，⑵98年10月17日23時14分5秒：「證人黃珈禎：喂；被告李辰浩：下來啊；證人黃珈禎：你到囉；被告李辰浩：嘿啊；證人黃珈禎：好」等語，雖均未提及毒品交易之種類、數量、金額等等，惟毒品交易雙方為避免查緝，於電話中不必然會提及毒品買賣之內容，亦已如前述，況依上開通訊內容可知，雙方既未在電話中表示任何目的，即直接約定見面，顯見雙方已就見面目的有所默契或已透過其他方式達成合意。此從被告李辰浩於⑴警詢時供稱：我不認識黃珈禎也沒有仇怨或嫌隙（見偵28964卷第10頁）；⑵於偵查中供稱：0000000000號是 小禎 的電話，我不知道小禎的全名，上開通訊監察內容是我要去她家玩，（後又改稱）去找她，找她聊天（見偵28964卷第123頁）；⑶原審訊問時所述：黃珈禎是我朋友（見原審卷第7頁反面）；⑷原審準備程序：我認識黃珈禎（見原審卷第28頁），及證人黃珈禎於原審審理時所述：我是傳播小姐，上班時因為我需要把場子搞熱鬧，需要用K，所以我問客人那裡可以買到K他命，客人就給我這隻電話，所以我才有被告李辰浩的電話（見原審卷第60頁），足見被告李辰浩與證人黃珈禎並非熟悉到互相來往聯絡聊天之朋友關係，被告李辰浩竟於電話中無需交待目的即與黃珈禎約定並隨即前往證人黃珈禎所在處，可徵證人黃珈禎證稱2人上開通訊監察內容係相約買賣第三級毒品愷他命，難謂係屬虛構。而證人黃珈禎確有施用第三級毒品愷他命一節，亦有桃園縣政府警察局尿液對照表及台灣檢驗科技股份有限公司99年1月4日報告編號UL/2009/C0533號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見原審卷第42頁、第38頁），再觀諸被告李辰浩於本院準備程序中所供： 伊有 與黃珈禎一起施用過愷他命等語（見本院卷第32頁反面），可見證人黃珈禎證稱伊有施用第三級毒品愷他命之證詞，洵屬非虛，自可徵證人黃珈禎確有購買第三級毒品愷他命之需求，是上開通訊監察內容既足以佐證證人黃珈禎有於前揭時地與被告李辰浩電話聯絡，且證人黃珈禎亦有施用第三級毒品愷他命之行為，顯均已與證人黃珈禎關於上開第三級毒品愷他命交易之供述，具有相當程度之關聯性，並足佐證其於偵查及原審審理時所述該2通訊內容係向被告李辰浩購買第三級毒品愷他命之證詞，尚非無據，故該通訊監察內容自足憑為本件被告李辰浩販賣第三級毒品予黃珈禎之補強證據。又證人黃珈禎既有施用第三級毒品愷他命，本身對愷他命應有相當之了解，苟被告李辰浩於前揭事實欄所載時地販賣給黃珈禎之毒品並非愷他命，黃珈禎自無不知之理，故本件查獲被告李辰浩時雖未扣得任何毒品，然依前揭所述，已足認被告李辰浩販賣予黃珈禎之毒品應係第三級毒品愷他命無訛。另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年台上字第277號判決參照）。本件證人黃珈禎固有上開施用第三級毒品愷他命之行為，惟毒品危害防制條例並未規範施用第三級毒品構成犯罪，是證人黃珈禎並無何供出毒品來源為被告李辰浩以謀適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之必要，益徵證人黃珈禎前揭證詞，並無為自己利益設詞誣陷被告李辰浩之必要，應堪採信。綜上，證人黃珈禎有於98年10月17日22時43分許與被告李辰浩聯絡約定在美麗歐洲大樓見面，並於同日23時14分許，與被告李辰浩見面交易第三級毒品愷他命等情屬實，應堪採信。
(三)本案雖因被告李辰浩矢口否認販賣犯行，致無從得知被告李辰浩購入第三級毒品愷他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告李辰浩獲利為何。然販賣第三級毒品，可處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，此從本件被告李辰浩係以10
0公克總價27,000元之代價販賣第三級毒品愷他命予張哲瑋，亦即每公克為270元，而其販售0.8公克第三級毒品愷他命予黃珈禎卻要價1,000元，足徵價格及數量可依買賣對象、交易數量而調整，並非基於成本價直接轉讓，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
(四)綜上所述，被告李辰浩所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告李辰浩上開2次販賣第三級毒品犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項已於98年5月20日修正公布，並於公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。是本件被告李辰浩販賣第三級毒品予張哲瑋之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條均業已修正公布並施行，是被告李辰浩此部分犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」更改為「得併科七百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，修正後毒品危害防制條例第11條則刪除上開第4項並增列第3項至第6項之：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金」，就持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，已由修正前不構成犯罪，更改為構成持有第三級毒品罪，是此等法條自以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告李辰浩。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。又就被告李辰浩販賣毒品予黃珈禎之犯罪時間，係於新法修正施行後，應直接適用新法之規定，不生新舊法比較之問題。
三、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有。核被告李辰浩販賣第三級毒品愷他命予張哲瑋、黃珈禎各1次之所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、（修正後）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告李辰浩前於97年間，因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑2月確定，並於98年4月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條加重其刑。被告李辰浩上開先後2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審對被告李辰浩予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)販賣毒品以有營利之意思為必要，被告李辰浩是否有營利之意思，原審事實及理由均未審認說明，尚有未合；(二)又修正後毒品危害防制條例第11條第5項雖規定持有第三級毒品達一定淨重以上亦成立持有第三級毒品罪，惟依修正前毒品危害防制條例規定，持有第三級毒品並未構成犯罪，本件就被告李辰浩販賣第三級毒品予張哲瑋部分，既適用修正前毒品危害防制條例規定，則被告李辰浩販賣前持有第三級毒品愷他命雖逾20公克以上，亦不論罪，是此部分顯無「販賣前持有愷他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之情。又被告李辰浩販賣第三級毒品予黃珈禎部分，並無證據足資證明被告李辰浩於販入第三級毒品時所持有之愷他命已逾20公克，而其販賣予黃珈禎之愷他命又僅0.8公克，自難以毒品危害防制條例第11條第5項規定相繩，是就此部分亦無「販賣前持有愷他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」問題，原判決遽指本件被告李辰浩販賣第三級毒品予張哲瑋、黃珈禎前持有第三級毒品愷他命係販賣前之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另為無罪諭知，顯有不當；(三)被告李辰浩販賣毒品予黃珈禎部分，已在毒品危害防制條例修正公布後，應適用裁判時即修正後之法律，原判決於新舊法律比較適用時，亦已說明此部分應適用修正後新法，然卻又於論罪時，認此部分係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第3項（見原判決第6頁倒數第三、四行及第11頁第二行），相互矛盾不符，且適用法律有誤，自屬無可維持。被告李辰浩上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，應由本院將原判決販賣第三級毒品罪有罪部分及所定執行刑撤銷改判。爰審酌被告李辰浩年輕力壯，不思努力進取，謀求正當職業，明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣愷他命牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，犯罪後復未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，又其販賣毒品之數量，所得利益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之行動電話手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張），係被告李辰浩購入而所有（SIM卡為行動電話使用介面，應屬使用者所有），已據被告李辰浩供明如前，且係供被告李辰浩聯繫販賣第三級毒品犯行所用之物，爰就前開2罪，分別依修正前、後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪項下宣告沒收。又被告李辰浩販賣第三級毒品予張哲瑋、黃珈禎，因犯罪而取得27,000元、1,000元，亦分別依修正前、後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年2月14日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國101年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。