裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第7號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第485號中華民國96年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月，殘留第一級毒品海洛因之塑膠鏟子壹枝沒收銷燬，塑膠鏟子壹枝沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個沒收銷燬，上開塑膠鏟子壹枝沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，殘留第一級毒品海洛因之塑膠鏟子壹枝、殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個均沒收銷燬，塑膠鏟子壹枝沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，於民國93年間判處有期徒刑6月確定，已於95年10月23日縮刑期滿執行完畢。又甲○○於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院先後裁定令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治期間付保護管束、撤銷停止戒治，而於90年8月1日強制戒治執行完畢。再於92年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年2月、10月，定應執行有期徒刑1年10月確定。竟不知警惕，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於96年1月14日下午6時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷26之19號8樓租屋處，以香菸摻入第一級毒品海洛因點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次，另將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，以吸煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年1月16日（起訴書誤載為17日）下午5時許，在上開租屋處，經警依法拘提，扣得甲○○所有供施用及預供施用第一、二級毒品所用之塑膠鏟子2枝及玻璃球吸食器1個，並徵得甲○○同意後採尿送檢驗而得知上情。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業經上訴人被告甲○○（下稱被告）採尿送檢驗確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽(見警卷第89頁、偵1卷第11頁），並有塑膠鏟子2枝及玻璃球吸食器
1個扣案可佐，且扣案塑膠鏟子其中1枝殘留有第一級毒品海洛因，扣案玻璃球吸食器1個殘留有第二級毒品甲基安非他命，亦有高雄學學大學附設中和紀念醫院檢報告足憑(見本院卷第32～34頁）。再被告亦陳述上情在卷，核與上開各證據相符，被告之自白即可信為真正。又被告於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院先後裁定令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治期間付保護管束、撤銷停止戒治，而於90年8月1日強制戒治執行完畢釋放。再於92年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年2月、10月，定應執行有期徒刑1年10月確定，有被告前案紀錄表在卷可按，是被告於強制戒治執行完畢後，5年以內已再因施用毒品而經判處有罪確定，被告本件施用第一級、第二級毒品犯行即應依法追訴處罰。綜上所述，被告施用第一級、第二級毒品，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告施用第二級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
被告分別持有第一、二級毒品後進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，故均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告前因竊盜案件，於93年間判處有期徒刑6月確定，已於95年10月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，扣案殘留第一級毒品海洛因之塑膠鏟子1枝、殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1個及塑膠鏟子1枝均係被告所有供施用及預供施用第一、二級毒品所用之物，原審未分別諭知沒收銷燬及沒收，尚有未合。被告上訴意旨以原審判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由。惟原審判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載前科，竟不知警惕，仍繼續施用毒品，足見陷溺惡習已深，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，行為後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。又被告犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，悉合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定分別減刑如
主文所示減得之刑，並定其應執行之刑。扣案殘留第一級毒品海洛因之塑膠鏟子1枝、殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1個及塑膠鏟子1枝均係被告所有供施用及預供施用第一、二級毒品所用之物，已經被告 陳明 (見警卷第
5～6頁），扣案殘留第一級毒品海洛因之塑膠鏟子1枝、殘留第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1個均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定告沒收銷燬，扣案塑膠鏟子1枝應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月31日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。