裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第659號民事判決
裁判日期：民國102年06月21日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第659號原告 鄭文成 被告 陳光耀 訴訟代理人 陳政峯 律師上列當事人間返還不當得利等事件，經本院於民國102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。查原告於民國98年5月21日起訴時係依所有物返還請求權請求被告將其無權占用兩造共有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號（面積360平方公尺，下稱系爭土地）上33.1平方公尺部分之土地騰空返還原告，並依不當得利之請求被告給付新臺幣（下同）169萬7700元（見98年度北調字第418號卷第3頁）。嗣原告於：⑴98年11月23日具狀減縮為168萬3780元（見本院㈠卷第48頁），⑵99年8月2日擴張為210萬2160元（同卷第125頁），⑶100年2月9日減縮為102萬7500元（同卷第134頁），⑷100年6月29日具狀擴張為107萬4360元（同卷第159頁），復於100年11月1日具狀撤回返還土地部分之訴，並就不當得利部分擴張為170萬7420元（同卷第191頁），核無不符，應予准許。
原告起訴主張：
㈠系爭土地為兩造所共有，應有部分各1/2，各得使用收益之面
積為180平方公尺。詎被告所有之門牌號碼臺北市○○街○○巷○號建物（下稱系爭建物）占用系爭土地，包括附圖一複丈成果圖所示A、B、C部分之面積為206平方公尺，附圖二複丈成果圖所示被告以遮陽植栽占用E部分面積6平方公尺，系爭建物東側占用F1面積1平方公尺、F2面積2平方公尺、F3面積
1平方公尺，合計216平方公尺，超出36平方公尺（216㎡－
180㎡＝36㎡），且被告占用土地較具優勢，依系爭土地申報地價每平方公尺3萬3913元，以每月8/1000計算，被告每月應給付相當租金之不當得利9767元（計算式：33,913元×8/1000×36㎡=9,767元），5年之不當得利為58萬6020元（9,767元×12月×5年=586,020）。又系爭建物面積為206平方公尺，相當於62.3坪，占據系爭土地之優勢位置，面臨民和街，又緊鄰東園菜市場，參酌民和街82號攤商面積8坪，以每月租金1500元之20%計算不當得利為1萬8690元（計算式：1,500×
62.3×20%＝18,690），5年之不當得利為112萬1400元（18,690元×12月×5年＝1,121,400元），爰依不當得利之法律關係請求被告給付170萬7420元（18,690＋1,121,400＝1,707,420）。
㈡原告否認系爭土地現存圍牆為33年間所建造，亦否認訴外人即
被告之祖母 陳楊匏螺 與訴外人即被告之叔公 陳塗根 間有以系爭土地現存磚造圍牆（下稱系爭圍牆）為界之約定。倘依被告所辯係以祠堂中間砌牆作為分界，則陳塗根分得的祠堂坐落位置就會落在接近系爭土地邊緣位置，與傳統上祠堂建造位置應該在中間的習慣不符。又 朱萬福 係向其（或其父 鄭明發 ）承租系爭土地開設肥皂工廠，所砌之牆應該是在建物裡面，既然被告之父 陳萬子 需向朱萬福購買該道牆，表示該道牆坐落位置是在原告應有範圍內，非陳萬子所有。由臺北市應用地質技師公會
102年2月鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可知，被告所稱遠古圍牆自始不存在，且可看出被告多年以來就所占有部分一再逐步擴建，並將其違法擴建之圍牆指為分管之事證，均無可採。系爭土地從無分管協議存在，原告自無表示異議之必要，且原告業以98年4月20日以臺北中山郵局第00470號存證信函請求被告返還超過應有部分比例之土地及不當得利。
㈢聲明：⑴被告應給付原告170萬7420元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。
被告則以：
㈠系爭土地重測前為臺北市○○段○○○○號土地，原為訴外人陳
棋楠、 陳奇術 共有，29年間由被告之祖母陳楊匏螺購得，並於其上建有 陳家 祖堂供祭祀用，被告之叔公陳塗根於33年間向陳楊匏螺購得系爭土地1/2，陳楊匏螺並經陳塗根同意，以 陳家祖堂 之中央線為界砌圍牆為界址，由陳楊匏螺使用原陳家祖堂之一半（北側），另一半（南側）則由陳塗根使用。訴外人即原告之父鄭明發於50年間向陳塗根購得其所有系爭土地應有部分1/2並登記在原告之名下，且取得陳塗根原占有之房舍，被告則於54年間以買賣為原因取得系爭土地應有部分1/2，使用分得之系爭房屋至今，鄭明發於購得系爭土地應有部分1/2並取得陳塗根占有之房舍後，將其管有部分出租與訴外人朱萬福供作製造肥皂工廠之用，朱萬福因生產肥皂而備有鍋爐等器具設備，為與訴外人即被告之父陳萬子（即陳楊匏螺之子）之居住所區隔，遂於徵得鄭明發之同意，依陳楊匏螺所砌圍牆向前延伸再砌圍牆連成一直線。迨55年2月間，朱萬福與鄭明發終止租約，搬遷肥皂工廠時，陳萬子為利用朱萬福所砌圍牆，而於55年2月15日以200元向朱萬福購入上開圍牆。嗣因陳萬子家中房屋不敷使用，乃於朱萬福所砌圍牆增高，興建違建使用至今，即系爭圍牆。鄭明發向陳塗根買受時，對於上述分管事實知之甚詳，原告近50年對於上開使用之方式均無任何異議，現因停車糾紛請求不當得利，顯違背誠信原則，況系爭土地尚未分割，原告不得據此請求不當得利。又縱認原告得請求不當得利，亦應自原告98年4月20日催告時起算等語，資為抗辯。
㈡對系爭鑑定報告之意見：
⑴依表3-1系爭圍牆各期設置狀況對照與說明表針對被證9部分
：「系爭圍牆東側有建物跨越，長度約7.01公尺（圖3-11被證
9的XY線段）」，此處所指長度約7.01公尺之跨越建物即為陳楊匏螺於29年間向 陳棋楠 、陳奇術購買土地後所建造之房舍，供陳家祖堂供祭祀之用。鄭明發於50年7月10日向陳塗根購得系爭土地應有部分1/2及房舍，而繼續保有陳塗根前所使用之狀態，斯時該房舍前方為空地，亦無圍牆，此即為系爭鑑定報告書中所稱「西側為空地」，且因陳楊匏螺於祖厝內部以磚石所砌隔牆，自屋外根本看不出來，故系爭鑑定報告中稱「系爭圍牆不存在」。是被告所述與聯合聯勤總司令部測量署於47年測製，49年12月修測之臺北市地形圖相符，亦與系爭鑑定報告之鑑定內容吻合。
⑵依圖3-11紅磚及水泥起造時間變化表及表3-1系爭圍牆各期設
置狀況對照與說明表中針對被證11圖面說明所指：系爭圍牆東側有建物跨越，長度約7.79公尺（圖3-11被證11的QY線段），足認陳萬子與鄭明發二人維持原有房舍之占有狀態。而系爭鑑定報告針對被證11於圖面說明載明：緊臨之西側北面有建築物，長度約6.72公尺（圖3-11被證11的PQ線段），此乃陳萬子於50年間於該處圈地養豬所搭建之豬舍，上覆以簡陋之棚架為頂，故58年7月繪製如被證11所示之臺北市地形圖中乃有建物之存在。此時，系爭房舍之前尚無圍牆，故系爭鑑定報告指稱系爭圍牆MP線段不存在，陳家祖厝於外觀上尚保存舊觀，從外看不出祖厝內部以磚石為界砌隔牆，故系爭鑑定報告指稱系爭圍牆QY線段不存在，亦與事實相符。朱萬福所砌圍牆雖未顯示於圖3-11紅磚及水泥起造時間變化表第二時期中，其理由有二，一為朱萬福所自砌磚造圍牆係緊鄰陳萬子之豬舍，且為薄牆，顯示不易，另朱萬福之肥皂工廠為一露天之工廠，上方沒有棚架或屋頂，故朱萬福於50年至55年間所自砌磚造圍牆乃無法明顯的顯示於臺北市地形圖中。
⑶圖3-11紅磚及水泥起造時間變化表及表3-1系爭圍牆各期設置
狀況對照與說明表中針對被證12所為鑑定圖面說明載明：緊臨之西側北面有建築物跨越，長度約5.23公尺（圖3-11被證12的SX線段），此即為鄭明發於朱萬福終止租約後即58年後，利用朱萬福所砌圍牆而搭蓋倉庫，出租他人供存放豆類之用，益證陳萬子與鄭明發於50年後，已有分管協議。
⑷表3-1系爭圍牆各期設置狀況對照與說明表針對被證13之圖面
說明載稱：系爭圍牆東側有建物跨越，長度約7.06及7.79公尺（圖3-11被證13的XY及QY線段），緊臨之西側南面有建築物，長度約4.87公尺（圖3-11被證13的SX線段）；緊臨之西側北面有建築物，長度約7.25公尺（圖3-11被證13的MT線段），再參考圖3-11紅磚及水泥起造時間變化表就被證13之圖繪，即可證明鄭明發係延續其於58年在管有之土地部分自行搭建供存放豆類倉庫之後，一直延續使用迄今，參諸告圖3-11紅磚及水泥起照時間變化表就被證13之圖繪及系爭鑑定報告表3-1系爭圍牆各期設置狀況對照與說明表針對被證14之圖面說明，足證鄭明發及原告自80年起即以系爭圍牆為界，各自分管及各自使用，而原告所起建之鐵皮屋長達10.58公尺（即圖3-11紅磚及水泥起造時間變化表被證14中之UY線段，即原有陳家祖厝歸屬陳塗根、鄭明發次序管有之部分，因老舊殘破，而由原告將之拆除，改建成鐵皮屋。
⑸圖3-11紅磚及水泥起造時間變化表及表3-1系爭圍牆各期設置
狀況對照與說明表以聯合聯勤總司令部測量署於47年測製之臺北市地形圖、臺北市政府都市發展局於58年7月繪制之臺北市地形圖、臺北市政府都市發展局於69年12月繪制之臺北市地形圖、臺北市政府都市發展局於80年7月7日航空攝影測製之臺北市地形圖及臺北市政府都市發展局於98年4月11日航空攝影修測之臺北市地形圖等五份臺北市地形圖測制之時間作為分水嶺，將鑑定時序分為五個時期，故47年至58年7月間在系爭土地上建物等建物之增建，於58年7日之臺北市地形圖方能顯現出來，而58年7日之臺北市地形圖所顯現出來之建物，可能係自47年至58年7月間所興建之建物。同理可證，於50年間所興建之建物，於58年7日之臺北市地形圖方能顯現出來，自不能以被證11所示於58年7月測制臺北市地形圖顯示之建物，遽謂該增建之建物係於58年7月建築，亦即該增建之建物有可能於47年至58年間已完成建築，此種理論，應可適用於第三時期、第四時期及第五時期。
⑹系爭鑑定報告第40頁載明，綜合紅磚及水泥樣品成份分析與在
紅磚及水泥樣品結構分析，推論圖1-1區塊A、B、C、D、
E、F、G等的起造時間推論上，區塊A、D為相同，且為最老的圍牆，其次為區塊B、E、G為相同且為次老的圍牆，在其次是區塊C、F為相同且為最年輕的圍牆，與證人 陳金定 、陳 李美麗 、 李木 塗之證言相符，足認系爭土地自47年迄今，在陳楊匏螺與陳塗根間，或陳楊匏螺與鄭明發間，或陳萬子與鄭明發間，或陳萬子與原告間，或兩造間，確有分管之事實。
㈢答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
系爭土地重測前為臺北市○○段○○○○號土地，原為陳棋楠、
陳奇術共有，陳楊匏螺於29年間購入後於其上建築陳家祖堂供祭祀用，33年間將系爭土地應有部分1/2出售陳塗根。鄭明發於50年12月14日向陳塗根購得系爭土地應有部分1/2，並將土地登記於原告名下，被告於54年9月25日間以買賣為原因自陳楊匏螺取得系爭土地應有部分1/2，而由兩造共有系爭土地，應有部分各1/2。系爭建物坐落系爭土地之位置及範圍如附圖一複丈成果圖A、B、C部分所示，面積各128平方公尺、67平方公尺、11平方公尺，合計206平方公尺，現由被告占有使用中，系爭建物南側建有鐵皮屋，現由原告占有使用收益。系爭建物門牌原為東園街81巷14弄1號，50年8月15日門牌改編為東園街101巷38弄1號，64年5月20日門牌改編為○○街00巷0號等情，有土地登記簿（見本院卷㈠第21-25頁）、臺北市建成地政事務所土地複丈成果圖（同卷第70-1頁），門牌證明書（見本院卷㈡第265頁）且為兩造不爭執（同卷第102頁反面、第181頁），堪認屬實。
原告主張系爭土地面積360平方公尺，兩造得使用之範圍各為
180平方公尺，被告占用面積達216平方公尺，超出36平方公尺，且被告占用部分較具優勢等，依不當得利之法律關係請求被告給付170萬7420元。被告則以系爭土地自陳楊匏螺於33年間將應有部分1/2出售陳塗根後，即以陳家祖堂之中央線為界砌圍牆為界址，由陳楊匏螺使用原陳家祖堂，另一半由陳塗根使用，而有分管協議存在，鄭明發於50年12月14日向陳塗根購得系爭土地應有部分1/2，並登記為原告所有，原告自應受上開分管協議之拘束，況原告取得系爭土地應有部分1/2時，對上開分管事實知之甚詳，其近50年均無任何異議，並依原來狀態占有使用收益，亦已同意上開分管方式及上開情詞置辯。是本件首應審究者應為：兩造之前手就系爭土地是否有被告所稱分管協議存在？茲析述如下：
㈠被告抗辯陳楊匏螺於33年間以陳家祖堂之中央線為界砌牆，由
陳楊匏螺使用陳家祖堂之一半（約在附圖一所示A部分位置），另一半則由陳塗根使用。鄭明發於50年12月14日向陳塗根購得系爭土地應有部分1/2後，出租朱萬福供作製造肥皂工廠之用，朱萬福為與當時之使用人陳萬子之使用範圍區隔，依陳楊匏螺所砌圍牆向前延伸再砌圍牆連成一直線，嗣陳萬子就朱萬福所砌圍牆增建使用至今，即為系爭圍牆（約在附圖一標示紅色線條位置），為原告所否認。本院依被告聲請囑託臺北市應用地質技師公會就系爭圍牆劃分之A至G共7區塊（見鑑定報告第3頁圖1-1調查範圍及水平基線位置圖、第4頁圖1-2調查範圍及垂直採樣參考線位置圖，鑑定報告外放），鑑定各部分之起造年代是否相同，並就系爭圍牆坐落之位置，與聯合聯勤總司令部測量署47年測製，49年12月修測之臺北市地形圖（見本院卷㈡第264頁即被證9），臺北市政府都市發展局58年
7月測製之臺北市地形圖（同卷第266頁即被證11）、69年12月測製之臺北市地形圖（同卷第267頁即被證12）、80年7月
7日航空攝影、82年4月測製之臺北市地形圖（同卷第268頁即被證13）、98年4月11日航空攝影，98年11月修測之臺北市地形圖（同卷第269頁即被證14）等比對並標示位置，及比對系爭圍牆及其上建物歷年增減之範圍及位置，經該會於102年
2月出具鑑定報告書，依上開臺北市地形圖測製之時間為區隔，就47年地形圖存在之地上物列為第一時期；47年不存在，但於58年7月地形圖存在之地上物列為第二時期；58年7月不存在，但於69年12月地形圖存在之地上物列為第三時期；69年12月不存在，但於80年7月7日地形圖存在之地上物列為第四時期；80年7月7日不存在，但於98年4月11日地形圖存在之地上物列為第五時期，並將系爭圍牆坐落位置（即鑑定報告所稱基線，長15.58公尺，以下均以基線稱之）與98年4月11日航空攝影，98年11月修測之臺北市地形圖套疊（即被證14，見鑑定報告第15頁圖2-1調查區基線地籍與被證14套疊圖），另就自系爭圍牆A至G共7區塊分別採樣之紅磚及水泥，經混合、包裝、紀錄後送成分化驗後，作成圖3-11紅磚及水泥起造時間變化及表3-11之系爭圍牆各期設置狀況對照與說明表（鑑定報告第38、39頁），鑑定結果如下：
⑴系爭圍牆A至G區塊起造年代：
第四章結論與建議（鑑定報告第41頁）記載如下：
①區塊A、D在第四期（即69年12月至80年7月7日間）起造興建。
②區塊B、E、G在第五期（即80年7月7日至98年4月11日間）起造興建。
③區塊C、F顯示在區塊B、E、G完成之後，沒停太久或即刻施工。
④區塊A、B、C三部分起造年代不同。區塊A在第四期（69
年12月至80年7月7日）起造興建；區塊B在第五期（即80年7月7日至98年4月11日）起造興建；區塊C在第五期或在98年4月11日之後興建。三者起造時間，相對由老至新依序為區塊A、B、C。
⑤區塊D、E、F三部分起造年代不同。區塊D在第四期（即
69年12月至80年7月7日間）起造興建；區塊E在第五期（
80年7月7日至98年4月11日）起造興建；區塊F在第五期或在98年4月11日之後興建。三者起造時間，相對由老至新依序為區塊D、E、F。
⑥在區塊A、B、C、D、E、F、G等七個區塊的起造時間
推論上，區塊A、D為相同且為最老的圍牆，其次是區塊B、E、G為相同且為次老的圍牆，再其次是區塊C、F為相同且為最年輕的圍牆。
⑦區塊A、B、C三部分起造年代不同。區塊A在第四期（69
年12月至80年7月7日）起造興建；區塊B在第五期（即80年7月7日至98年4月11日）起造興建；區塊C在第五期或在98年4月11日之後興建。三者起造時間，相對由老至新依序為區塊A、B、C。
⑵系爭圍牆及其上建物歷年增減之範圍及位置：
經臺北市應用地質技師公會以上開臺北市地形圖比對系爭圍牆及其上建物歷年增減之範圍及位置，並作成圖3-11紅磚及水泥起造時間變化及表3-11之系爭圍牆各期設置狀況對照與說明表（鑑定報告第38、39頁），圖面說明如下：
①第一時期47年以前：系爭圍牆東側有建物跨越，長度約7.01
公尺（圖3-11被證9的XY線段），西側為空地，系爭圍牆不存在。牆面位置俯視如圖3-11被證9及附錄六被證9（聯合聯勤總司令部測量署47年測製，49年12月修測之臺北市地形圖）。
②第二時期47年至58年7月：系爭圍牆東側有建物跨越，長度
約7.79公尺（圖3-11被證11的QY線段），緊臨之西側北面有建築物，長度約6.72公尺（圖3-11被證11的PQ線段），系爭圍牆MP、QY線段不存在。牆面位置俯視如圖3-11被證11及附錄六被證11（臺北市政府都市發展局58年7月測製之臺北市地形圖）。
③第三時期58年7月至69年12月：系爭圍牆東側有建物跨越，
長度約6.58公尺（圖3-11被證12的XY線段），緊臨之西側北面有建築物跨越，長度約5.23公尺（圖3-11被證12的SX線段），系爭牆壁SX、XY線段不存在。牆面位置俯視如圖3-11被證12及附錄六被證12（臺北市政府都市發展局69年12月測製之臺北市地形圖）。
④第四時期69年12月至80年7月7日：系爭圍牆東側有建物跨
越，長度約7.06及7.79公尺（圖3-11被證13的XY及QY線段），緊臨之西側南面有建築物，長度約4.87公尺（圖3-11被證13的SX線段）；緊臨之西側北面有建築物，長度約7.25公尺（圖3-11被證13的MT線段），系爭圍牆MX線段存在。牆面位置俯視如圖3-11被證13及附錄六被證13（臺北市政府都市發展局80年7月7日航空攝影，82年4月測製之臺北市地形圖）。
⑤第五時期80年7月7日至98年4月11日：系爭圍牆東側南北
方向均有建築物分別完成，長度約10.58公尺（圖3-11被證
14的UY線段）及7.79公尺（圖3-11被證14的QY線段），緊臨之西側北面有建築物，長度約7.25公尺（圖3-11被證14的MT線段），牆面位置俯視如圖3-11被證14及附錄六被證14（臺北市政府都市發展局98年4月11日航空攝影，98年11月修測之臺北市地形圖）。
⑶依此，系爭圍牆底部（即A、D區塊）約於69年12月至80年7
月7日期間建造，上層中段（即區塊B、E、G約於80年7月
7日至98年4月11日期間建造，最上層（即區塊C、F）約於98年4月11日之後建造之情，應堪認定，被告抗辯系爭圍牆為朱萬福於50幾年間建造，尚難採信。
㈡證人陳金定為00年0月00日出生，其於本院審理時到庭結證稱
：其自出生就住在東園街101巷42弄29號，現在改為德昌街，從未搬離，與被告、被告父親陳萬子、原告、原告父親鄭明發，及陳塗根都是鄰居，同一條街，隔幾戶，不清楚買地過程，但系爭建物自其出生就如同現狀，有修理，但未擴建、減縮，建物右側本來有相連建物，之後拆掉。鄭明發使用之土地曾租給他人作肥皂，承租人有用磚砌牆當作界址，應該就是系爭圍牆（提示本院卷㈠第64頁下方照片），約一個人高度，也有搭木板屋，後來拆掉，鄭明發也有出租他人作為住家使用等語（見同卷第228-230頁）。證人即陳金定之配偶 陳李美麗 亦到庭結證稱：其與陳金定已結婚37、38年了（註約60幾年），結婚前是住在東園街101巷42弄4號，與被告、被告父親陳萬子、原告、原告父親鄭明發，及陳塗根也都是鄰居，結婚後才搬到德昌街。現在鐵皮屋的位置原本是磚或木板搭建的舊房子，之前有租給別人使用，好像有一陣子沒再出租，後來拆掉，才蓋現在的鐵皮屋，鄭明發曾將該處租給別人作肥皂。被告現在住的房子（同卷第14頁上方照片）與古時候舊房子的外觀不太一樣，被告將圍牆加高，加蓋鐵皮，舊圍牆應該就是照片所示（同卷第64頁下方照片），圍牆本來只有到鐵窗下方那條線，上面是後來加蓋的。其有同學曾經住在鐵皮屋位置，用磚或木板搭建的舊房子裡，跟旁邊紅磚屋圍牆相連，就是壹片牆，看不出有間隔等語（同卷第231-233頁）。證人 李木塗 亦到庭結證稱：其自出生就住在東園街101巷38弄3號，被告住1號，中間隔一戶，約67年間離開台北到外地工作，但家人仍居住於原處，所以常回家。鐵皮屋搭蓋之前之房屋原本是與被告之紅磚屋連在一起，就是下半段是紅磚，上半段是木板蓋的，後來一段時間沒人住，就垮掉了，才蓋現在的鐵皮屋，鄭明發或鄭文成都是出租，沒有住在那裡，一開始租給 阿伯 做肥皂，後來阿伯家人也住在那裡。照片所示（同卷第64頁下方照片）是還沒蓋鐵皮屋之前的情況，鐵皮屋位置原本的舊房子倒塌之後，系爭圍牆就如照片所示，鐵皮屋是蓋在右側圍牆旁邊。不知道兩造有無約定界址，但其經常到被告家中走動，只知道房子倒塌前兩家沒有往來，就是用一道牆隔開，後來作肥皂阿伯在旁邊加作一道牆（當庭繪製舊圍牆加做牆之位置，即按舊牆向前延伸，同卷第241頁），阿伯在舊房屋前空地工作，就接續原有圍牆向前延伸加蓋圍牆，高度約160到180公分左右。其有承作被告現住系爭建物泥作工程，只有將大門兩個柱子改為磚造，並加裝鐵門，以及室內陳設維修等語（同卷第234-236頁）。由證人陳金定、陳李美麗、李木塗上開證言，可知自約40、50年起，原告現占有使用之鐵皮屋位置之舊屋（下簡稱原告之舊屋）與系爭建物翻新前之建物相連，中間僅以一道磚牆間隔。又原告就鄭明發曾將系爭土地南側出租朱萬福作肥皂一節並未爭執（見同卷第196頁反面），則依證人陳金定、李木塗上開關於鄭明發之承租人於系爭土地建造高度約160到180公分（約一個人高度）之磚牆為界址之證言，及被告所提55年2月
5日契據之記載：「賣人：朱萬福。。買人：陳萬子。。磚牆一堵。。金款二百元正」（同卷第26頁）等內容，亦可知朱萬福於50幾年間向鄭明發承租系爭土地南側製作肥皂後，為與北側陳萬子使用之土地區隔，而於系爭土地砌磚牆，嗣於55年2月5日以200元將上開磚牆出售予陳萬子之情，堪予認定。
㈢依上開圖3-11紅磚及水泥起造時間變化及表3-11之系爭圍牆各
期設置狀況對照與說明表之說明（鑑定報告第38、39頁），並對照3-3紅磚及水泥起造時間分析（第30-37頁），可知系爭圍牆於47年以前雖不存在，但系爭土地上當時存有建物，坐落系爭圍牆基線（以下簡稱基線）右半側，基線橫越該建物之位置大致於建物中央，且建物左右兩側基線位置（即X點、Y點）有南北向圍牆存在（第31頁）。47年至58年7月期間，系爭圍牆雖仍不存在，但原建物翻新，東側牆面（即Y點）未變動，西側牆面（即X點）翻修向西擴增7.6公尺，產生向南牆面（即PQ線段），北側增建，南側仍為空地，基線左半側北側建物左右兩側基線位置（即P點、Q點）仍有南北向圍牆存在（第32頁）。58年7月至69年12月期間，基線左半側牆面（即PQ線段）向東平移1.21公尺，南側部分增建與北側建物相連，導致部分牆面消失（即SX線段），所餘牆面（即MS線段）北側有建物，南側為空地，南側增建之建物左右兩側基線位置（即S點、X點），及基線右半側建物左右側基線位置（即X點、Y點）有南北向圍牆存在（第33-34頁）。69年12月至80年7月
7日期間，基線右半側建物右側基線位置（即Y點）圍牆無變化，但左側基線位置圍牆（即X點）向西平移0.73公尺，基線左半側牆面北側建物翻新，系爭圍牆出現（即MX線段，其中MS線段有向南牆面，SX線段有南北向牆面），基線左半側南側建物左右兩側基線位置（即S點、T點）、右半側建物左右兩側基線位置（即Q點、X點、Y點）均有南北向圍牆存在（第35頁）。80年7月7日至98年4月1日期間，基線北側無變化，南側部分新建鐵皮屋，南側空地部分基線位置（即MU線段）有向南圍牆，鐵皮屋部分基線位置（即UY線段）南北向圍牆存在，二者即為系爭圍牆全部（第37頁）。由上述系爭土地上建物及圍牆歷年增減情形、系爭圍牆建造年代情形等可知，系爭圍牆於47年以前雖不存在，但基線橫越當時存在之建物（應即為被告所稱 陳氏 祖堂）之位置大致於建物中央，且建物左右兩側基線位置確有圍牆存在，基線東半側建物西側圍牆於47年至58年7月期間向西擴增7.6公尺，產生向南牆面，與證人陳金定、陳李美麗、李木塗上開關於南北側舊有建物相連，中間僅以一道磚牆間隔之證言相符，亦與證人李木塗證稱朱萬福係接續原有隔牆向前延伸加蓋磚牆（見本院卷㈠第241頁證人李木塗手繪圖）之證言一致，是被告抗辯陳楊匏螺於33年間以陳家祖堂之中央線為界砌牆，由陳楊匏螺使用陳家祖堂之一半（系爭土地北側），另一半則由陳塗根使用，及向鄭明發承租系爭土地南側之朱萬福為與當時之使用人陳萬子之使用範圍區隔，依陳楊匏螺所砌圍牆向前延伸再砌圍牆連成一直線等語，應堪信實。原告雖主張被告所指陳楊匏螺所砌磚牆不存在，倘依被告所辯係以祠堂中間砌牆作為分界，則陳塗根分得的祠堂坐落位置就會落在接近系爭土地邊緣位置，與傳統上祠堂建造位置應該在中間的習慣不符云云，惟當時陳家祠堂內部設置如何，尚屬不明，原告上開主張僅屬臆測，自不足採。原告另主張朱萬福係向鄭明發承租系爭土地開設肥皂工廠，所砌之牆應該是在建物裡面，既然陳萬子向朱萬福購買該道牆，表示該道牆坐落位置是在原告應有範圍內，非陳萬子所有云云，惟陳萬子購買之標的係「圍牆」本身，並非購買土地使用權利，且所砌位置係在系爭圍牆基線左半側，當時南側並無建物，自非砌於建物內部，是原告上開主張，亦無可取。
㈣按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使
用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院著有57年台上字第2387號、48年台上字第1065號判例可資參照。查陳楊匏螺於29年間向陳棋楠、陳奇術購入系爭土地後，於其上建築陳家祖堂，33年間將系爭土地應有部分1/2出售陳塗根，並以陳家祖堂之中央線為界砌牆，陳楊匏螺使用系爭土地北側及其上陳家祖堂，陳塗根則使用系爭土地北側及其上陳家祖堂等情，業已認定於前，是陳楊匏螺與陳塗根二共有人間實際上已劃定範圍使用共有物，而有分管協議存在。而鄭明發於50年12月14日向陳塗根購得系爭土地應有部分1/2，將土地登記於原告名下後，仍就系爭土地南側及其上建物出租朱萬福及他人，而按陳塗根從來之使用範圍占有使用收益，從未表示異議，顯就前手陳塗根與陳楊匏螺間劃定使用範圍之分管協議知之甚稔，則上開分管協議對於鄭明發及原告自繼續存在。原告雖主張系爭圍牆係被告自行增建並逐漸擴建云云。惟如前述，系爭圍牆雖於69年12月以後始建造，但其坐落之位置（即基線），早於47年以前即有零星圍牆存在，且迄今長達50餘年期間，基線上圍牆、牆面往東西兩側互有更迭，範圍亦有增減，惟基線南北兩側之建物始終以基線為界，各自擴建、翻新，並無向南（或向北）移動而變動使用範圍之情形，故系爭圍牆雖非朱萬福於50幾年間所砌，亦在朱萬福原砌磚牆位置重新建造，原告所指被告增建或擴建之情，均未逾越分管協議約定之使用範圍，縱因陳楊匏螺與陳塗根劃定使用範圍時精細度不足，導致陳楊匏螺及被告實際使用之範圍逾應有部分面積，亦難認屬無權占有。從而，原告主張被告實際占有範圍超出應有部分面積36平方公尺，且占用部分較具優勢，依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之利益合計170萬7420元，洵屬無據，不應准許。
綜上而論，原告本於不當得利之法律關係，請求被告返還相當
於租金之不當得利合計170萬7420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及引用之證據，經
本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國102年6月21日
民事第六庭法官邱蓮華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月27日
書記官曾寶生