裁判字號：最高行政法院89年判字第1861號判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十九年度判字第一八六一號
原告美商．時代華納娛樂公司代表人甲○○○○○○訴訟代理人 陳長文 律師
張有捷 律師被告經濟部智慧財產局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年三月十五日台八八訴字第○九八二七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷。
事實緣原告於民國（下同）八十五年七月十一日以如附圖一所示「亞洲HBO」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十一類之有線電視節目策劃製作服務、付費電視頻道節目策劃製作服務、電視節目發行服務，申請註冊，作為其註冊第七一四三號「HB
OLOGO」服務標章之聯合服務標章（下稱系爭被異議服務標章）。被告以系爭被異議服務標章圖樣上之「亞洲」與關係人環亞大飯店股份有限公司之註冊第三六八○六號如附圖二所示「亞洲及圖ASIALAND」服務標章（下稱系爭據以異議服務標章）中文近似，且指定使用於同一或類似服務，依當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號服務標章核駁審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，原告仍有未服，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者」，不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段所明定。惟若兩造標章非不可分辨或非使用於相同或類似服務者，即系爭兩標章並無引致消費大眾混淆誤認之虞之情事者，應無該條款規定之適用。查被告就本案系爭被異議服務標章為核駁處分前，曾以標商五四五字第一八八九一號核駁理由先行通知書，引據系爭據以異議服務標章諭示原告陳述意見並舉證無混淆誤認之虞之有利事證憑辦。原告委託徵信社進行調查有關系爭據以異議服務標章註冊人之營業服務及標章使用情況，而以理商拾參字第二七四三七號函申復答辯本案系爭被異議服務標章與引據標章間不論就標章圖樣或使用服務均無引致消費大眾產生混淆誤認之虞之情事，並提呈相關之事證供被告審辦，且請求被告依職權核實查證或令原告為補充陳明。竟被告就原告提呈之理由事證及請求置若罔聞，毫無隻字置論，仍逕引據前揭法條規定而否准本案系爭被異議服務標章之註冊申請，其舉顯然違法而有損害原告權益，又一再訴願決定機關，亦未予詳究評明，僅泛稱兩造標章均本相同「亞洲」應屬近似標章，而系爭據以異議服務標章指定服務範圍涵蓋系爭被異議服務標章指定服務，原告提及之撤銷案及各「亞洲」標章註冊核屬另案問題等語，駁回原告之一再訴願，其等之處分及一再決定，均違法罔顧原告之權益。查本案系爭被異議服務標章圖樣為中文「亞洲」及外文「HBO」組成，而系爭據以異議服務標章圖樣為中文「亞洲」、外文「ASIALAND」及一圖形（類「亞」字）組合成。兩造標章中雖均有相同之中文「亞洲」，惟按「亞洲」一詞為普通習知習見之地理名詞，且國內廠商以之作為商標／標章圖樣之部分申請註冊於各類商品／服務者所在多有不下數十件之多。該中文「亞洲」得為一般消費大眾據為區別表彰不同標章主體提供服務或產製商品之作用非常之薄弱，單純之「亞洲」一詞誠難謂其商標／標章之顯著性，系爭被異議服務標章與系爭據以異議服務標章應無引致消費大眾產生混淆誤認之虞之情事。系爭據以異議服務標章，其專用權期間業於八十八年六月三十日屆滿，自屆滿之日起算迄今已逾六個月。惟其專用權人並未於期滿前、後六個月內，依商標法第二十五條第一項本文之規定，申請系爭據以異議服務標章之延展註冊，從而依商標法第三十四條第一款之規定，該系爭據以異議服務標章之專用權因未延展註冊應當然消滅。爰求為判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰按服務標章圖樣相同或近似於他人「同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之服務標章圖樣係由中文「亞洲」和外文「HBO」組合而成，與系爭據以異議服務標章「亞洲及圖ASIALAND」均有顯著之中文「亞洲」部分，屬近似標章，及指定使用於同一或類似服務，有致消費者產生混同誤認之虞，自有首揭法條之適用。至原告所稱系爭據以異議服務標章所指定服務名稱範圍廣泛不具體且不明確，所登記營業範圍並不包括有關「有線電視節目策劃、製作、付費電視頻道節目策劃製作、電視節目製作服務」及實際使用之圖樣與引據註冊標章圖樣並不相同云云，因該系爭據以異議服務標章依當時合法取得註冊，未經依法定程序撤銷其商標權或部分專用權，自有拘束他人以近似標章申請註冊使用於同一或類似服務之效力，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請並無不合。爰求為判決，駁回原告之訴等語。
理由按商標法第七十七條準用第二十五條第一項規定，申請服務標章專用期間延展註冊者，應於期滿前、後六個月內申請，同法第三十四條第一款復規定，未依第二十五條規定延展註冊者，服務標章專用權當然消滅。又商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。本件被告以系爭被異議服務標章圖樣上之「亞洲」與關係人環亞大飯店股份有限公司註冊之系爭據以異議服務標章中文近似，且指定使用於商品及服務分類表第四十一類之有線電視節目策劃製作服務、付費電視頻道節目策劃製作服務、電視節目發行服務，為同一或類似服務，依當時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，固非無見。惟查系爭據以異議服務標章專用期間為自七十八年八月一日起至八十八年六月三十日止，註冊人即關係人環亞大飯店股份有限公司迄今未向被告申請延展註冊，系爭據以異議服務標章專用權業已消滅之事實，為兩造所不爭，且有被告八十九年五月三十一日（八九）智商○二六九字第八九○○三九六三四號暨系爭據以異議服務標章商標註冊簿影本附卷可稽，是系爭據以異議服務標章專用權既已消滅，堪已確認，則揆之首揭說明，系爭被異議服務標章申請註冊之商標，在註冊程序尚未終結之前，其事實已有所變更，被告自應依變更後之事實處理，原告執此指摘原處分失當，即非全無理由，一再訴願決定遞予維持，亦有可議，應由本院將原處分及一再訴願決定均予撤銷，俾被告得依法另為處理，以求允洽。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十九年六月八日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十九年六月九日附圖一附圖二~[g;h:\\scn\\89\\00000000.1;;]~[g;h:\\scn\\89\\00000000.2;1700;]