裁判字號：最高行政法院89年判字第1832號判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：商標異議
行政法院判決八十九年度判字第一八三二號
原告新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年六月三日台八八訴字第二一七五四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件關係人建大工業股份有限公司於民國八十五年八月二十六日以「KENDA及圖」（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第十二類之輪胎、內胎、外胎、補胎膠片、胎面帶（環）商品申請註冊，經被告審查核准，作為其註冊第五四三五五九號「建大及圖KENDA」商標之聯合商標，列為審定第七八五一三四號商標。嗣原告提出「鱷魚圖」、「CROCODILE&DEVICE」等商標（下稱據以異議商標，如附圖二），認系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告審查結果，為異議不成立之審定，發給八十七年八月十九日中台異字第八七○七四一號商標異議審定書。原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回。遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，乃為當時商標法第三十七條第一項第七款所明定。而所謂「襲用」，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言。該款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章之冀圖獲准註冊之僥倖歪風，目的在建立正當之商標秩序；故其適用不以所襲用者係著名商標或標章為限，亦不以使用於同一商品或類似商品為限。此條款之適用乃係以二造商標構成近似商標為前提要件，所謂商標之近似，係指商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似。凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字第一○七三，行政法院二十六年判字第二○號判例參照）。又商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為「外觀上近似」，而商標圖樣上之外文與圖形意義相同或圖形意義相同有混同誤認之虞者，則構成「觀念上近似」，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（五）（七）所明白揭示。二、查判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察，觀之系爭聯合商標圖樣可發現其圖形係由長嘴、尖牙眼突、鼻突、有鋸齒狀背部及尾巴上揚之擬人化半身鱷魚圖形所構成。系爭商標與據以異議註冊商標設計意匠所表彰者均為鱷魚乃係原決定機關亦不爭之事實。將二者併置一處或能區辨，惟異時異地隔離觀察，誠有致使一般消費者混淆誤認其屬同一產製主體所有之系列商標之虞。三、「鱷魚圖」及「CROCODILE&Device」等商標是原告首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。原告本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標已廣泛使用於多類商品，除了早於一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、中國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，原告之前手利生民有限公司更於民國五十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊。不僅產品廣泛行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製各式精美型錄，使一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識。而為加強對鱷魚商標之保護，原告更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚、第二代鱷魚等申請商標註冊，更進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。除此之外，為加強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚CROCODILE」及「CROCODILE及鱷魚圖」、「CROCODILE」．．．等商標申請註冊，至今已取得近百件註冊商標，足見原告對其所有之鱷魚商標的重與其欲加以保護之意了。反觀關係人則遲至一九九七年始於台灣以鱷魚商標申請註冊，較之原告於一九五二年起即於新加坡以鱷魚圖申請商標獲准註冊，晚了足足四十餘年。至於台灣，原告之前手利生民有限公司亦早於一九六三年起即於台灣以鱷魚牌申請獲准註冊，關係人之系爭商標申請時間，更是比原告晚了三十餘年。在原告的苦心經營下，一般消費大眾對原告之鱷魚系列商標已產生相當之認知與信賴，今關係人以表彰意義相同、構圖方式相近之鱷魚商標圖樣申請註冊，其欲利用原告之商標信譽混淆聽，以趁機促銷自己商品之故意可謂昭然若揭。若任其取得商標專用權，不僅原告至今所投入之心血成為他人利用之墊腳石，亦無異鼓勵關係人繼續其仿冒剽竊之惡習，有心之人亦將以此為例大興仿冒之事，正當之商標秩序將蕩然無存。四、系爭商標圖樣之主要部分圖形，係以一長嘴尖牙脈突，鼻突有鋸齒背部及尾巴上揚之擬人化半身鱷魚圖形為其設計重點，顯見欲使消費者對其產生之寓目印象既為鱷魚，且所表彰之觀念相同、構圖方式極為相似，依前述商標近似審查基準觀之，系爭商標與據以異議註冊商標二者間實已構成「外觀上近似」及「觀念上近似」，是為近似商標要無疑義。異時異地隔離觀察，實有致一般商品購買人於倉促間混淆誤認其為原告所有之夙著盛譽商標而有誤購之虞。復以前述，原告所首創並大量廣泛行銷使用之鱷魚商標係歷史長達數十年之國際著名商標，因之本案實有商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，事理至明，實不待言。五、未查，歷年有多件「鱷魚」商標皆因有致消費者混淆誤認誤購之虞，而遭撤銷或無效。另被告機關八十八年三月十二日之中台異字第八○一三四號商標異議審定書略謂：系爭審定之商標與據以異議之「鱷魚圖」及「CROCODILE&Device」等商標圖樣鱷魚圖形相較，二者均為面向左、張嘴、翹尾之形狀，其構圖意匠相彷彿，且二者表彰之主要意義均為鱷魚，於異時異地隔離觀察有，有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標云云。觀此商標圖樣，雖與系爭商標圖樣不盡相同，但該等商標圖樣與系爭商標圖樣均係以「鱷魚」作為其商標圖樣所表彰的主要部分，且觀此些商標圖樣中之鱷魚圖形，亦均係將鱷魚圖形稍加變化而成。延襲上述商標審定書的意旨，實可佐證系爭商標與據以異議註冊商標為「外觀上」及「觀念上」近似之商標，要無疑義。六、綜上所陳，原告以其首創之鱷魚商標，數十年來首先大量廣泛使用於國內外，於關係人申請系爭商標註冊之時，原告早已使用馳名國內外之鱷魚商標達數十年，系爭商標圖樣，與據以異議註冊商標圖樣二者間，不但在其設計構圖上極為相似，屬外觀上近似，在其所表彰的意義上更完全相同，均為鱷魚，亦構成觀念上之近似，為近似之商標要無疑義。而以此二商標之近似，異時異地各別觀察，更有使一般消費大眾於倉促購物間產生混同誤認誤信致誤購之虞，如此觀之，關係人誠難脫其抄襲剽竊之嫌。因之本案實有首揭商標法第三十七條第一項第七款規定之適用情事，請判決撤銷一再訴願決定及原處分，以符法旨，並維原告之合法權益等語。
被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款所規定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。且其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引起混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第三十一條前段、第十五條第一項所明定。查本件系爭「KENDA及圖」商標圖樣上之圖形，與原告所檢附之世界各國註冊證、國內註冊證影本及被異議商標及據以異議商標圖樣對照圖表上圖形相較，兩者縱如原告所言，皆以鱷魚為本之設計圖形。然鱷魚乃一般人生活經驗上常見之自然界動物，以其外觀為本之設計圖案亦充斥於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同，於作為表彰商品之商標使用時，一般消費者應能區辨，亦難謂其所表彰之意義相同，即有致消費者產生混淆誤認之虞。而系爭商標之圖形，係由長方形框內置一外文「KENDA」，其上再置一長嘴、尖牙、眼突、鼻突、有鋸齒狀背部及尾巴上揚之擬人化站立抽象化外觀不太像鱷魚之動物設計圖形所構成；而據以異議商標則或為頭部向左張嘴之側面寫實鱷魚圖，或為站立穿衣服且作各種運動狀之擬人抽象化卡通化以鱷魚外觀為設計意匠之圖形。兩者在構圖意匠上差別顯然，整體予人寓目印象有別；且各另有迥然不同之外文「KENDA」或「CROCODILE」、「CROCOKIDS」可為區辨，是於異時異地隔離觀察難謂有使人產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。至於原告所舉案例，核其圖樣既與本件不同，基於商標個案審查之原則，自難比附援引，執為論據，併此敍明。是被告所為之處分，並無不合，請判決駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，固為當時商標法第三十七條第一項第七款所規定。惟該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者。另所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。且其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引起混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第三十一條前段、第十五條第一項所明定。查本件關係人建大工業股份有限公司前以系爭商標（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第十二類之輪胎、內胎、外胎、補胎膠片、胎面帶（環）商品申請註冊，經被告審查核准，作為其註冊第五四三五五九號「建大及圖KENDA」商標之聯合商標，列為審定第七八五一三四號商標。嗣原告提出如附圖二所列之商標，認系爭商標有違當時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之提出異議。案經被告審查結果，為異議不成立之審定，發給商標異議審定書。原告不服，主張系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣之主要部分均為鱷魚，其所欲表彰之意義相同，有使一般消費者於倉促間發生混淆誤認之虞。又其首創鱷魚圖商標使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等商品，除在世界多國註冊外，並在我國取得多件商標專用權，係歷史長達數十年之國際著名商標，一般消費大眾對其鱷魚系列商標已產生相當之認知亦信賴，且歷年多件鱷魚圖商標皆因有致消費者誤認誤購之虞而經撤銷或評定無效云云。然查系爭商標圖樣上之圖形係由係由長方形框內置一外文「KENDA」其上再置一長嘴、尖牙、眼突、鼻突，突顯頭部表情略為擬人化半身鱷魚設計圖形所構成；據以異議商標圖樣上之圖形則為頭部向左張嘴之側面寫實鱷魚圖或站立穿衣服作各種運動狀之擬人化、卡通化鱷魚圖，其構圖意匠及整體予人寓目印象有別，且各另有迥然不同之外文「KENDA」或「CROCODILE」、「CROCOKIDS」可為分辨，異時異地隔離觀察，難謂有使消費者發生混同誤認之虞。殊難謂系爭商標係襲用據以異議商標，並使具有普通知識經驗之一般商品購買人誤認系爭商標之商品為原告所產製而誤購之虞，非屬近似之商標，自無首揭法條規定之適用。雖原告另稱為加強對「鱷魚」商標之相關保護，先後以「鱷魚CROCODILE」及「CROCODILE及鱷魚圖」、「CROCODILE」．．．等商標申請註冊，取得近百件註冊商標，然判斷商標之近似與否，仍應各別就其構圖意匠及整體予人寓目印象有無致消費者產生混淆誤認之虞加以判斷。系爭商標圖樣上之圖形，與原告所檢附之世界各國註冊證、國內註冊證影本及被異議商標及據以異議商標圖樣對照圖表上之據以異議商標圖樣上圖形相較，兩者固皆以鱷魚為本之設計圖形，然鱷魚乃一般人生活經驗上常見之自然界動物，以其外觀為本之設計圖案亦充斥於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同，於作為表彰商品之商標使用時，一般消費者若能區辨，亦難謂其所表彰之意義相同。非謂任何商品只要使用鱷魚圖樣作為商標之一部分，即構成與原告前開所有之鱷魚商標構成近似。至於原告所舉各案例，姑不論其商標圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，基於商標個案審查之原則，自難比附援引，執為論據，併此指駁。綜上所述，原處分為異議不成立之審定，於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告起訴意旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年六月八日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 藍獻林 評事 黃璽君 評事 廖宏明 評事 鄭忠仁 右正本證明與原本無異
法院書記官陳春木中華民國八十九年六月八日附圖一附圖二~[g;h:\\scn\\89\\00000000.1;;800]~[g;h:\\scn\\89\\00000000.2;1500;800]