最高法院89年度台抗字第233號民事裁定

裁判字號：最高法院89年台抗字第233號民事裁定

裁判日期：民國89年05月18日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事裁定八十九年度台抗字第二三三號
抗告人 蔡翁金蓮 右抗告人因與 蔡婉玲 等間請求損害賠償事件，對於中華民國八十九年二月二十二日臺灣高等法院臺南分院裁定（八十八年度抗更㈠字第四號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，除經原告之聲請，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭外，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第五百零三條第一項定有明文。是以刑事法院依同法第五百零四條第一項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限。如刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院未經聲請，誤將附帶民事訴訟以裁定移送於民事庭者，其訴之不合法，並不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭仍應以原告之訴為不合法，裁定駁回之。
本件抗告人主張：相對人蔡婉玲為相對人臺南證券股份有限公司（下稱臺南證券公司）之營業員，利用伊委託其買賣股票，持有伊印章、存摺之機會，以偽造文書之方法挪用、詐騙伊存放在臺南市第六信用合作社之存款新臺幣（下同）五百三十二萬五千七百八十元，迄未歸還。臺南證券公司未盡監督之責，致蔡婉玲執行職務侵害伊之權利，應與蔡婉玲負連帶賠償責任等情，於蔡婉玲與其夫 高伯傑 所涉侵占、背信罪嫌一案，向原法院刑事庭提起附帶民事訴訟，求為命相對人連帶給付五百三十二萬五千七百八十元並加計法定遲延利息之判決。
原法院以：本件抗告人主張蔡婉玲涉嫌背信、詐欺之事實，經原法院八十四年度上訴字第一五號刑事判決認蔡婉玲所涉此部分罪嫌，犯罪不能證明，僅因與判刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，有該刑事判決可稽，且為抗告人所不爭，足證抗告人主張蔡婉玲挪用、詐騙其前開存款乙節，並未經刑事判決認定為犯罪事實，僅未於主文為無罪之諭知而已，實質上與諭知無罪有同一之效力，依法抗告人本不得於該刑事訴訟程序附帶請求損害賠償，至其得否依其他法律關係另行起訴請求相對人連帶給付，係屬另一問題，與本件訴訟是否合法無涉。又蔡婉玲被訴之前開事實，嗣雖經最高法院發回更審，原法院另以八十五年度上更㈠字第三六七號為有罪之諭知，惟此乃刑事法院為本件不合法移送後所為，尚不能因之而謂抗告人之訴得溯及於提起本件附帶民事訴訟時為合法。雖抗告人陳稱於刑事法院審理時，即曾聲請就此一部分移送民事庭審理，請求調取法庭錄音帶勘明。惟經詳閱刑事附帶民事訴訟全卷，並無抗告人請求刑事庭移送民事庭審理之隻字片語，即刑事庭於民國八十四年十一月二十八日行言詞辯論之筆錄，亦無抗告人聲請移送民事庭之記載。次按訴訟案件於開庭時雖經錄音，書記官仍須就當事人或其他關係人之陳述，當庭依法製作筆錄。此項筆錄經當庭朗讀或交關係人閱覽而有異議者，書記官應播放錄音帶核對，經核對結果，如認筆錄確有誤記或遺漏者，應即依錄音更正或補充；未當庭閱覽筆錄時，當事人如認筆錄有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已終結者，得於上訴或抗告期間屆滿後十日內，聲請法院定期播放錄音帶核對，更正或補充之；又案件裁判後經提起上訴或抗告者，至該審級上訴或抗告期間屆滿後十日，得除去其錄音，為司法院頒布之法庭錄音辦法第五條、第六條、第七條第一項第二款所明定。本件刑事庭審理期日錄音帶，因逾法庭錄音辦法第七條第一項第二款所定之保存期限，已除去錄音，而無從調閱。抗告人主張其於刑事庭審理時，曾聲請就請求事項移送民事庭乙節。苟其確於該言詞辯論期日為此聲請，而為書記官所遺漏，依前開說明，理應當庭或於上訴或抗告期間屆滿後十日內，聲請法院定期播放錄音帶核對以為更正或補充，乃其未此之為，致逾錄音帶保存期限而遭除去，尚難認就此事實已盡舉證之責。再按關於言詞辯論所定程序之遵守，專以筆錄證之，此為民事訴訟法第二百十九條所明定；而法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，苟非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指摘為錯誤。抗告人並無證據證明前揭刑事法院言詞辯論筆錄之記載有何不實情事，自不能空言指摘其為錯誤。綜上所述，本件抗告人附帶民事訴訟之請求，刑事法院應以判決駁回其訴，乃竟未經抗告人之聲請，即以裁定移送民事庭，於法自有未合等詞。認抗告人之訴為不合法，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，裁定予以駁回，揆之首揭說明，於法並無不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理由。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年五月十八日
最高法院民事第五庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官葉勝利法官劉福來法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月七日
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