裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更㈠字第65號民事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：請求通行權
台灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上更㈠字第六五號
上訴人甲○○被上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十三日臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一○六八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人為訴之變更，本院判決如左：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人變更之訴主張：其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為高雄縣○○鄉○○段○○○○○號，以下簡稱系爭六八五號土地），與被上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為高雄縣○○鄉○○段○○○○○號，以下簡稱系爭六八六號土地）相鄰，上訴人所有系爭六八五號土地四週均為他人土地圍繞，無出入通路，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而有通行被上訴人所有系爭六八六號土地至公路之必要等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人所有系爭六八六號土地內如附圖一所示０６８６－Ａ００１部分面積一五九．八五平方公尺，留作通路供上訴人通行。
二、被上訴人則以：上訴人所有系爭六八五號土地接臨被上訴人所有系爭六八六號土地，距橋燕路約七十六公尺，上訴人應通行同段第六八四地號土地之西北邊始為損害最少之處所。又上訴人所有之土地原地號為高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，原所有權人為 黃萬生 ，民國四十二年七月三十日政府辦理征收放領移轉，始分割為同段三五三地號及三五三之一地號，其中三五三號土地面積０˙六０九四公頃，放領予案外人 許金水 取得，三五三之一號土地面積０˙五六四七公頃，放領予案外人 許金龜 取得，嗣於民國六十年因土地重劃，上開三五三號土地變更為高雄縣○○鄉○○段○○○○○號，上開三五三之一土地變更為高雄縣○○鄉○○段○○○○○號（現為高雄縣○○鄉○○段○○○號），面積位置不變，上訴人於民國七十六年取得系爭土地六八五號，依民法第七百八十九條之規定，自應依前土地所有人所使用之通路即經高雄縣○○鄉○○段○○○號土地與同段六七七號土地即道路接通，不得隨意主張經由被上訴人土地通行至道路等語置辯。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、本件上訴人於原審起訴聲明請求判決被上訴人應將其所有系爭六八六號土地，如附圖二所示甲部分面積一四０平方公尺（以實際測量為準）留作通路供上訴人通行，茲於本院變更聲明求為判決被上訴人應將其所有系爭六八六號土地內如附圖一所示０６８６－Ａ００１部分面積一五九．八五平方公尺，留作通路供上訴人通行，核屬訴之變更，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，本院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（有最高法院七十一年台上字第三七四六號判例可資參照）。是上訴人請求廢棄原判決，核無必要。
四、按民法第七百八十九條第一項：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅。查，上訴人所有之系爭六八五號土地及同段六八四號土地之原來地號為滾水段三五三號土地，原所有權人為黃萬生，民國四十二年七月三十日政府辦理征收移轉後，分割為三五三地號、面積０˙六０九四公頃，放領予案外人許金水取得，及三五三之一地號、面積０˙五六四七公頃，放領予案外人許金龜取得，嗣於民國六十年因土地重劃，上開滾水段三五三號土地變更為高雄縣○○鄉○○段○○○○○號，上開滾水段三五三之一土地變更為高雄縣○○鄉○○段○○○○○號，面積位置不變，上訴人於民國七十六年向許金水購買上開滾水段一０三二號土地，即現今之系爭土地六八五號，是系爭六八五號土地與同段六八四號土地係因政府征收後分割，再放領予上訴人之前手許金水及上開六八四號土地之原所有權人許金龜等情，為兩造所不爭執，並有土地謄本乙份在卷可稽，是系爭六八五號土地與同段六八四號土地之分割，並非訴外人許金水與許金龜所為，而係政府於放領前所為，核與首揭民法第七百八十九條第一項之因土地一部之「讓與或分割」，致造成袋地之情形不同，意即系爭六八五號土地形成袋地之情形，非訴外人許金水與許金龜能於放領前所能預見及合理解決，當無民法第七百八十九條第一項之適用。是被上訴人主張：依民法第七百八十九條之規定，上訴人應依前土地所有人所使用之通路即經高雄縣○○鄉○○段○○○號土地與坐落同段六八七號之道路接通，不得隨意主張經由被上訴人土地通行至道路云云，不足採信。
五、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路；有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。又相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（此有最高法院八十三年度台上字第一六０六號判決可資參照）。
六、查，本件上訴人所有系爭六八五號土地，其四鄰連接土地情形及與公路之相關位置為：東邊及南邊均與被上訴人所有之系爭六八六號土地毗連，西邊與同段六八四號土地連接，北邊係他人之土地，在交界處皆是雜草及雜木，而附近之道路有二處，其一為毗連於同段六八四號土地西邊，係已劃編為道路用地之同段六七七號土地上為約四公尺寬之碎石泥土路面、呈南北向之既成產業道路，另一為鄰接於系爭六八六號土地之南邊寬約十二公尺、柏油路面、東西向、雙向單車道之橋燕公路等情，業經原審及本院勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄二份在卷可稽。準此，上訴人所有之系爭六八五號土地四周均為他人所有之土地包圍，與公路無適宜之聯絡，顯為袋地，依前開說明，固得通行周園地至公路，惟應以其周圍地損害最少之處所及方法為之。茲查，自上訴人所有系爭六八五號土地之最北邊往西，直線穿越同段六八四號土地（訴外人 歐善忠 所有），即可達上述之產業道路，自產業道路往南可通往橋燕公路，此為直線當係通往產業道路之最短距離。茲上訴人主張通行如附圖一所示０六八六－Ａ００１所示位置，前往產業道路，則因有轉彎，非直線，其距離顯較上開從同段六八四號之西北側通往產業道路長，且若依上訴人主張之位置通行，將使被上訴人之土地在該處造成多處轉角，影響被上訴人之耕作，而若從同段六八四號土地西北角直線通行，則不會有轉角之土地出現即不會影響該地之耕作。故依前揭說明，上訴人所有系爭六八五號土地與公路聯絡之方法，只須通行同段六八四號土地之西北側至同段六七七號上之產業道路即可達其通常使用之目的，且對鄰地之損害最小，上訴人捨此不由，竟主張通行被上訴人所有系爭六八六號土地內如附圖一所示０六八六－Ａ００１所示位置，前往產業道路，其主張難謂已擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，核與民法第七百八十七條規定之要件不符，亦顯非正當權利之行使，本件上訴人之請求，非有理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人所主張之通行權方案，非對周圍地損害最少之處所及方法，是其請求，即非有據，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官張明振~B3法官鄭月霞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年一月三日~B法院書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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