裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2768號刑事判決
裁判日期：民國109年09月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2768號上訴人即被告 汪子新
(現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行)選任辯護人 潘韻帆 律師( 法扶 )上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴緝字第6號，中華民國109年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第21597號），提起上訴及併辦審理（臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第1108號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
汪子新犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯致令他人物品不堪用罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1所示之改造手槍壹支（含彈匣壹個）、編號
2所示之黑色布袋壹只均沒收。
犯罪事實
一、汪子新明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍砲，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國104年間某日，在臺北市中正區汀洲路螢橋國中旁，因友人 劉俐彬 (已故)向其借款新臺幣(下同)11萬5千元，即以如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱上開造手槍）質押，而非法持有之。
二、汪子新另行起意，與 奚國寶 、 盧冠匡 、 陳俊宏 （奚國寶、盧冠匡、陳俊宏業經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第241號判決以其等犯共同毀損、恐嚇罪，分別判處有期徒刑4月、3月、3月，陳俊宏未上訴而確定，另奚國寶、盧冠匡上訴後，並經本院以108年度上易字第218號判決駁回上訴而確定）等人，於民國106年9月10日凌晨2時15分許，前往位於臺北市○○區○○路000號地下1樓之名亨酒店消費，因不滿店家服務態度，竟基於共同恐嚇及致令他人物品不堪用之犯意聯絡，在上開酒店大廳內叫囂，並由汪子新至1樓接應店外9名真實姓名、年籍不詳之成年男子，攜帶棍棒至上開酒店大廳內，而前揭9名真實姓名、年籍不詳之成年男子，即與汪子新等人基於恐嚇及致令他人物品不堪用之犯意聯絡，依奚國寶之指示，與汪子新、盧冠匡及陳俊宏，接續持棍棒敲打、徒手或以腳踹之方式搗毀上開酒店內之擺設，汪子新並持上開改造手槍朝天花板作出擊發之動作，盧冠匡亦持非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之道具手槍1支比劃，以此加害生命、身體之方式恫嚇名亨酒店內在場之服務人員，使渠等心生畏懼，致生危害於生命、身體之安全，並使名亨酒店之水晶燈3盞、大廳擺飾若干、櫃臺電腦1臺、大廳酒櫃1組、洗手間流理臺1組等物品，均因遭搗毀致令不堪用，足以生損害於名亨酒店。嗣因汪子新、奚國寶、盧冠匡、陳俊宏自知難逃法網，而於翌（11）日凌晨1時許，在員警發覺渠等上開犯罪前，自行前往臺北市政府警察局中山分局長春路派出所自首投案，汪子新並主動提出上開手槍及附表一編號2所示之裝槍用黑色布袋1只，盧冠匡亦主動提出其所有、於現場比劃之前揭道具手槍1支（含彈匣1只、道具手槍握把1個）、非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之道具子彈4顆交警扣押，而自首願接受裁判，始悉上情。
三、案經汪子新、奚國寶、盧冠匡、陳俊宏自首暨 蔡文彬 就上開
二、部分訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴；並經臺北市政府警察局中山分局就上開一、部分報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告汪子新及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠訊據上訴人即被告汪子新對於前揭持有如附表一編號1所示可
發射子彈具有殺傷力之上開改造手槍，並持之犯恐嚇危害安全及致令他人物品不堪用之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6至11、127至129頁、他字卷第98頁、訴字第241號卷第121、340頁、原審卷第65、110頁、本院卷第110、119頁），並有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料（見偵字卷第32至35頁）附件可佐，復有如附表一編號1所示改造手槍1支（含彈匣1個）、編號2所示之裝槍用黑色布袋1只扣案可憑。
㈡就犯罪事實一部分，扣案如附表編號1所示之上開改造手槍，
經送鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由土耳其ARAKarms廠ZORAKI914行金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑事警察局106年11月9日刑鑑字第1060093390號鑑定書附卷可稽（見偵卷第148、149頁）。
㈢就犯罪事實欄二部分，除經被告自白不諱外，另據證人即告
訴人蔡文彬於警詢中證稱：「106年9月10日凌晨2時15分許，被告與奚國寶、盧冠匡、陳俊宏前往名亨酒店後，陳俊宏不斷向酒店服務人員要求安排小姐，當時正在聯繫幹部前來處理，奚國寶、盧冠匡、陳俊宏即直接離開包廂至大廳叫囂，隨後被告即至酒店門口，指示外頭車上約10位不知名男子持棒球棍、鐵條下樓砸店，前後約1分鐘。店內遭毀之設備包括水晶燈3盞、大廳擺設、櫃臺電腦1臺、大廳酒櫃1組、洗手間流理臺1組。」等語（見偵卷第30、31頁），及證人 趙佳穎 於警詢中證稱：「我當時是跟著大家前往名亨酒店續攤，至名亨酒店時就見到幾人持木棍進入酒店，持棍棒砸店。」等語（見偵卷第26頁背面、27頁），核與共犯奚國寶、盧冠匡、陳俊宏分別於警詢、原審時之供述情節相符（見偵卷第16至19、11至15、20至24頁、訴字第241號卷第121、20
6、218頁），並有臺北市政府警察局中山分局名亨酒店遭毀損案現場示意圖、現場照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片、臺北市政府警察局中山分局長春路派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、報案紀錄單、內政部警政署刑事警察局106年11月15日刑鑑字第OOOOOOOOOO號鑑定書、臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告、臺北市政府警察局106年11月17日北市警鑑字第OOOOOOOOOOO號函暨其檢附之臺北市政府警察局鑑定書、臺北市政府警察局中山分局107年10月25日北市警中分刑字第OOOOOOOOOO號函暨其檢附之職務報告及報案紀錄單、臺北市政府警察局中山分局107年11月14日北市警中分刑字第OOOOOOOOOO號函暨其檢附之臺北市政府警察局鑑定書等件附卷可稽（見偵卷第
36、135、37至48、49至58、136頁背面至145、95至99、153、154、160至167頁、訴字第241號卷第197至200頁、265至274頁），且有扣案之盧冠匡所有、非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之道具手槍1支（含彈匣1只、道具手槍握把1個）、非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之道具子彈4顆可佐。㈣綜上所述，被告出於任意性之自白核與事實相符，可以採信
。本件事證明確，被告之未經許可，持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍、恐嚇危害安及致令他人物品不堪用之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
1.槍砲彈藥刀械管制條例部分：⑴查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第
7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。而持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：
一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」、「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。
⑵依上揭規定，被告持有如附表一編號1之所示之改造手槍，於
修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。而修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。
2.刑法部分：被告行為後，刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第354條之毀損罪，於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，此次修正係將刑法施行法第1條之1第2項前段之法定罰金刑數額提高為30倍之部分，即刑法第305條恐嚇危害安全罪罰金刑上限由300銀元（折算為新臺幣9,000元）修正為新台幣9,000元，刑法第354條毀損罪罰金刑上限由500銀元（折算為新臺幣15,000元）修正為新台幣15,000元，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，是此部分無新舊法比較之問題，併此敘明。
㈡法條適用：
1.犯罪事實欄一部分：⑴核被告所為，係犯109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。
⑵被告自106年9月11日主動交付如附表一編號1所示之改造手槍
前某日取得上開改造手槍時起，至106年9月11日主動交付時止之持有行為，具行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以單純一罪（參照最高法院24年上字第3401號判例意旨）。
⑶被告雖於本院審理時供稱其持上開改造手槍往斜上方(朝天花
板)擊發(見本院卷第116頁)，惟經內政部警政署刑事警察局鑑識認定：「現場彈頭比對結果，口徑類化特徵不相吻合，並非上開改造手槍所擊發。」等語，有該局106年11月9日刑鑑字第OOOOOOOOOO號鑑定書附卷可稽（見偵卷第148頁），故無證據證明被告所稱其持上開改造手槍擊發之子彈有殺傷力，本院無從認定被告持有具殺傷力之子彈，附此說明。
2.犯罪事實欄二部分：⑴被告接應9名真實姓名、年籍不詳之成年男子，攜帶棍棒至上
開酒店大廳內，並持棍棒敲打、徒手或以腳踹之方式搗毀名亨酒店內之擺設，同時持上開改造手槍朝天花板作出擊發之動作，均係以死亡、傷害等惡害通知名亨酒店內在場之服務人員，顯係以加害生命、身體之事對渠等為恐嚇。再被告前揭舉措，衡情已足使人心生畏懼，此由酒店現場照片所示毀損之嚴重程度益徵，自足生危害於酒店現場服務人員之生命、身體。另被告砸毀酒店內水晶燈、大廳擺設、櫃臺電腦、大廳酒櫃、洗手間流理臺等物品，致令不能使用，自足生損害於名亨酒店。核被告就所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第354條之致令他人物品不堪用罪。
⑵被告持棍棒敲打、徒手或以腳踹之方式搗毀名亨酒店內之擺
設、或持上開改造手槍朝天花板作出擊發之舉措，均係為達同一恐嚇、毀損目的而為之各個舉動，且前後歷時僅1分多鐘，乃於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且係侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。
⑶被告係以一行為而觸犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第35
4條之致令他人物品不堪用罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之致令他人物品不堪用罪處斷。
⑷被告與奚國寶、盧冠匡、陳俊宏及其餘9名真實姓名、年籍不
詳之成年男子之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告就犯罪事實欄一、二所犯之罪，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。被告主張二罪係一行為之想像競合犯，應論一罪云云，因二罪時間(104年、106年)相隔2年，顯係另行起意之二罪，其主張要不可採，附此說明。
㈣刑之加重及減輕事由：
1.累犯：⑴按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，108年2月22日經司法院釋字第775號解釋意旨參照。
⑵被告前於101年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以101年
度簡字第2482號判決分別判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於103年8月1日縮刑期滿執行完畢等情，有其本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，然衡酌使本件構成累犯之罪之犯罪事實，與本件被告汪子新所犯之罪之犯罪事實，其犯罪類型及法益種類，均屬有別，罪質亦互異，復欠缺關聯性及類似性，尚難僅憑被告於受有前開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，即遽認其等有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，參諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰皆不予加重其最低本刑。
2.本件有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定(未修正)之適用：
⑴按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4項前段定有明文。至因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能。則供述自己持有之槍砲、彈藥取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院105年度台上字第324號判決意旨參照）。
⑵本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，並
供述槍枝來源，且主動交出其持有如附表一編號1所示之改造手槍1支（含彈匣1只）、編號2所示之裝槍用黑色布袋1只等節，有臺北市政府警察局中山分局107年10月25日北市警中分刑字第OOOOOOOOOO號函暨其檢附之職務報告、報案紀錄單在卷為憑（見訴字第241號卷第197至200頁），足認被告於偵審中均自白，並報繳上開改造手槍，因而查獲，參諸前開說明，是被告所犯犯罪事實欄一之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減刑要件，本院爰依該規定減輕其刑。
3.本件無刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用：
⑴按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。
⑵被告雖主張其符合自首要件，應依刑法第62條前段規定或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減刑乙節，惟：
①被告固於本案犯行後，尚未為任何有偵查犯罪職權之公務員
或機關知悉前，向臺北市政府警察局中山分局長春路派出所警員說明案發經過並坦承前揭犯行，並主動報繳，業如前述，惟被告於原審審理時二度逃匿，先經原審於107年12月25日發布通緝，至108年1月間緝獲歸案，嗣於108年6月28日發布通緝，至109年1月間始緝獲歸案，有107年12月25日107年北院忠刑巳緝字第742號通緝書、108年1月4日108年北院忠刑巳銷字第11號撤銷通緝書、108年6月28日108年北院忠刑巳緝字第434號通緝書、109年1月31日109年北院忠刑巳銷字第45號撤銷通緝書附卷可稽（見訴字第241號卷第309、351頁；訴緝字第1號卷第83頁；原審卷第29頁），則被告是否有接受本案裁判之意思，已非無疑。
②復觀諸被告前案紀錄，其於105年間因違反毒品危害防制條例
案件，經臺灣桃園地方法院以106年度重訴字第59號判決判處有期徒刑4年，上訴後，經本院以107年度上訴字第2772號判決撤銷改判有期徒刑3年8月，上訴後，並經最高法院以108年度台上字第3422號判決駁回上訴，而於108年10月24日確定。該案經臺灣桃園地方檢察署以108年度執字第16493號案件分案執行，亦因被告未到案執行而於108年11月29日通緝報結，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，則被告於本案審理時逃匿在先，其後復有另案執行通緝之情形，其是否有接受本案裁判之意思，實屬可議。
③參以被告於第一次緝獲歸案時雖辯稱：「107年11月6日未到
庭是因為胃痛、胃潰瘍，去臺大醫院看醫生。」云云，然觀諸其所提之國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書醫師囑言欄所載之就診日期乃「107年11月20日」（見訴字第241號卷第357頁），可知被告顯係於原審前揭庭期後10餘日始前往就診，被告前揭所辯，顯與事實不合。且被告於原審審理時改稱：「是因為士林還有案子要開，強碰到，後來胃潰瘍很痛才去看診；至於為何第二次被通緝是因為沒收到法院通知，為何沒收到這不能問我，我怎麼會知道你們什麼時候要寄。」云云（見原審卷第134、135頁），不僅就其於原審庭期當日究否有前往就醫乙事，前後供述不一，更以其未收到法院傳票飾辯，益見所辯實不足採。
④從而，被告於原審審理時既已逃匿，且前揭發布通緝之原因
，亦非因送達或其他因素所致，按上說明，被告顯無接受裁判之意，核與自首要件不合。故被告就犯罪事實欄一部分，無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之適用，且就犯罪事實欄二部分，亦無刑法第62條前段規定之適用。被告及其辯護人之主張，殊無可採。
4.本件無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告非法持有附表一編號1所示改造手槍，雖未供其他犯罪之用，且坦承犯行，然對社會治安具有潛在之高度危險性，恐造成社會之危害不輕，因認其其犯罪情狀在客觀上並無何足以引起一般同情致情輕法重而堪憫恕之情形，自與刑法第59條規定之要件不合，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，自屬無據。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，惟查：1.被告未
經許可持附表一編號1所示之改造手槍，於犯罪事實欄二所示之時、地與奚國寶、盧冠匡、陳俊宏，暨其餘9名真實姓名、年籍不詳之成年男子，攜帶棍棒至上開酒店大廳內，敲打、搗毀店內之擺設，同時持上開改造手槍朝天花板作出擊發之動作，以加害生命、身體安全等惡害通知店內在場之服務人員，業據本院認定如上，惟原判決認被告係持為扣案之不名器械為前開犯行，事實認定有誤，即有未洽；2.本件被告就上開非法持有附表一編號1之上開改造手槍，於偵審中均自白，且報繳，雖不符合自首要件，然已交代上開改造手槍來源及去向並查獲，而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，原審未予審酌，亦有未洽。至被告持有上開具殺傷力之改造手槍之原因，據其於警詢、本院審理時均供稱係其於104年間某日，在臺北市中正區汀洲路螢橋國中旁，因已故之友人劉俐彬持之向其借款11萬5千元而質押持有之，原判決僅記載於106年9月10日前某日，在不詳地點，以不詳原因取得而持有之(見偵卷第10、11頁、本院卷第117頁)，雖有疏漏，然不影響判決本旨，本院逕予補正。是被告上訴以原審量刑太重為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，已無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有傷害、毒品、妨害自由等多項前科之素行(見本
院被告前案紀錄表)，不思慎行，無視法令率爾取得並持有附表一編號1所示改造手槍，對社會治安潛藏危害甚鉅，僅因細故即率爾持棍砸店、恐嚇，甚至持未經許可，具可發射子彈之改造手槍朝天花板擊發，犯罪後因逃匿而經二度遭通緝，所為確屬不該，惟念其坦承犯行，並主動交出如附表一編號1所示改造手槍、編號2所示之裝槍用黑色布袋1只予警扣押，兼衡被告前揭犯行，所致名亨酒店財物受損價值高達數十萬元（見偵卷第30頁背面），且迄今尚未與告訴人洽商和解、賠償前揭損失，持有上開改造手槍之數量及期間，兼衡被告於本院審理時自述其高中肄業之智識程度、通緝時找工作不方便，有在工地上班，但不穩定、未婚、需扶養父母之家庭生活經濟狀況（見本院卷第119頁），暨其犯罪之動機、目的及犯罪手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，另就得易科罰金所諭知之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
1.扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支（含彈匣1個），係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2.扣案如附表一編號2所示之裝槍用黑色布袋1只，乃被告所有、供其持有附表一編號1所示之改造手槍所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第134頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
3.扣案之非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之道具手槍1支（含彈匣1只、道具手槍握把1個）、非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之道具子彈4顆，其中道具手槍1支（含彈匣1個），經送鑑定後，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力；道具子彈4顆，均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，均不具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局106年11月15日刑鑑字第OOOOOOOOOO號鑑定書在卷可稽（見偵卷第153頁），是均非違禁物。又上開物品，均係盧冠匡所有，業據其於原審審理時坦認無訛（見訴字第241號卷第217頁），並經原審法院以107年度訴字第241號判決，在盧冠匡項下諭知沒收，且業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於108年4月17日以108年度執沒字第1239號案件執行沒收完畢而滅失乙節，有本院上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字第241號卷第317頁、原審卷第187頁），爰不予宣告沒收。
4.扣案之木棍2支、木質球棒1支，雖係於名亨酒店大廳樓梯旁發現而為警查扣，然被告於原審審理時供稱：「不是我的，不知係何人所有。」等語（見原審卷第134頁），卷內復無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。
5.扣案之菸蒂3個，香菸盒1個，檳榔渣3個，衛生紙1團，奚國寶、陳俊宏、盧冠匡之口腔棉棒及證人趙佳穎之口腔棉棒各1包、槍枝握把棉棒1個，均係作為鑑定用之本案證據，此有臺北市政府警察局鑑定書附卷為憑（見偵卷第164頁），是具本案證據資料之性質，爰不予宣告沒收。
四、退併辦部分：㈠臺灣臺北地方檢察署檢察官109年度偵緝字第1108號移送併辦
意旨略以：被告汪子新明知可發射字彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有制式槍枝、制式子彈之犯意，自不詳時間起，以不詳方法取得捷克CZ廠92型之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即附表二編號1），口徑0.25吋之制式子彈3顆（其中1顆已擊發，即附表二編號2）等物並持有。復於民國106年9月10日凌晨2時15分許，因不滿位在臺北市○○區○○路000號地下1樓名亨酒店之店家服務態度，其竟基於恐嚇之犯意，持上開手槍朝酒店天花板射擊1發子彈，遺留2顆子彈後，隨即離開，致在場之店家服務人員心生畏懼。因認此部分被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項罪嫌，並認與本案前經論罪科刑之事實屬同一犯罪事實，為該案起訴效力所及，依審判不可分之法力，應予併案審理等語。
㈡按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續
，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院93年度台上字第187號判決意旨參照）。亦即，行為人為犯「特定」罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰（最高法院106年度台上字第2766號判決意旨參照）。㈢經查：
1.被告於原審及本院審理時堅決否認其持有如附表二編號1、2
所示之槍、彈等情，辯稱：「當天在名亨酒店開的那把槍就是交出去的那把土耳其製的槍（即附表一編號1所示者），土耳其製的槍是伊的；並不是移送併辦意旨所指的那把捷克製的槍（即附表二編號1所示者），捷克製的槍不是伊的，是盧冠匡的。」等語（見原審卷第110、111頁、本院卷第
116、119頁）。
2.觀之證人盧冠匡於警詢時經警質之以：「你所提供為警查扣操作槍，槍管未貫通，如何將你所述的彈皿進行擊發?」等語，其供稱：「反正我就是在現場有做擊發的動作。」等語（見偵卷第14頁背面），對照被告於偵查中經檢察官質之以：「除了你擊發之外，有無其他人擊發過槍枝？」等語，被告回以：「我沒有注意聽，因為當時大家都在砸，很吵。其他人應該有擊發，但是誰擊發，我不知道。」等語（見偵卷第127頁背面、128頁），則附表二編號1、2所示之槍、彈，究竟是否為被告所擊發、乃至是否為被告所持有者，確有可疑。
3.本件被告係持如附表一編號1所示之改造手槍，與其他共犯盧冠匡等人在名亨酒店消費，因不滿店家服務態度始發生衝突，本件被告既否認附表二編號1、2所示之槍、彈為其持有，依卷內檢察官所提證據亦不能證明附表二編號1、2所示之槍、彈，為被告持有，亦無證據證明係被告所擊發，此外，亦查無其他證據證明此節，移送併辦所指犯罪事實即屬不能證明，實難認定移送併辦部分與本案前開有罪部分有裁判上一罪關係，準此，上開併辦部分即非本院所得審判，爰退回由臺灣臺北地方檢察署檢察官另為適法之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第305條、第354條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年9月16日附表一：
編號規格數量鑑定結果鑑定報告及出處1土耳其ATAKarms廠ZORAKI914型金屬模型槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力內政部警政署刑事警察局106年11月9日刑鑑字第1060093390號鑑定書（見偵字卷第148至149頁背面）2裝槍用黑色布袋1只附表二：
編號規格數量1捷克CZ廠92型、口徑6.35mm（0.25吋）之制式半自動手槍（槍號：C60051號、槍枝管制編號：0000000000號）1支2口徑0.25吋之制式子彈3顆（已擊發1顆）附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
民國109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。