臺灣高等法院109年度上訴字第2340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2340號刑事判決

裁判日期：民國109年09月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2340號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林健鈺指定辯護人陳鴻琪律師（義務辯護）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第331號，中華民國109年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9285、10167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林健鈺明知大麻種子雖非毒品危害防制條例所公告列管第二級毒品，然為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，亦不得意圖供栽種之用而運輸，且依毒品危害防制條例第14條第4項規定不得非法持有，復知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、製造及販賣，竟分別為下列行為：
(一)意圖供栽種之用，基於私運管制物品及運輸大麻種子進口之犯意，於民國107年初某日，在澳洲寧賓村旅遊時，以1顆大麻種子澳幣20元之價格，購買而持有大麻種子6顆後，繼而於107年4月17日，將此等大麻種子藏放於其行李箱內褲子口袋中，自澳洲布里斯本搭乘飛機夾帶返國入境臺灣，並攜回其臺北市○○區○○路0段00巷0號0樓住處，以此方式將上開管制物品即大麻種子私運來臺。
(二) 嗣林健鈺 因投資虛擬貨幣挖礦失利需款孔急，且為供己施用，竟基於製造第二級毒品大麻之接續犯意，於107年7月初某日，在上開住處，將其自澳洲攜回之前開6顆大麻種子泡水1小時後，以餐巾紙包覆放置於陰暗處2至3日待之孵化，再將孵化後之大麻種子先後放置在岩棉、水培盆，及覆以發泡煉石，持續利用植物燈照、水耕盆、沈水馬達、打氣機、水冷機、液態肥料、方網格等水耕方式栽種之，而成功育成大麻植株2株，其餘未能成功發芽之大麻種子4顆則丟棄滅失。待上開2株大麻植株成熟後，於107年9月初，以剪刀剪取花、葉之方式進行採收，並將之以曬衣夾吊掛在方網格，且以冷氣機控溫，輔以鼓風機及電風扇、LED燈吹撫、照射進行晾曬乾燥，於107年9月底，製成可供人施用之第二級毒品大麻花、大麻葉合計60公克；林健鈺於育成上開2株大麻植株時，於107年9月10日，以對該2株大麻植株剪枝仟插於岩棉處，並以同上水耕方式栽種成5株大麻植株，於107年12月初採收、乾燥，接續製成可供人施用之大麻花、大麻葉合計513公克；於107年12月底，以同上仟插、水耕方式栽種6株大麻植株，於108年5月初採收、乾燥，接續製成可供人施用之大麻花、大麻葉合計310公克；於108年5月中旬，以同上仟插、水耕方式栽種7株大麻植株，然未及收成，即於108年6月13日為警查獲。
(三)林健鈺於成功製成可供人施用之第二級毒品大麻花後，意圖營利，另基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以其所有如附表二編號4所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）之LINE通訊軟體，與 郭化鈞 聯繫交易毒品相關事宜後，分別於如附表一所示時間、地點，以1公克新臺幣（下同）400元價格，販賣如附表一所示數量之大麻花予郭化鈞，並先後收取如附表一編號1、2所示價金，而如附表一編號3所示價金4萬元，則因郭化鈞刻正籌辦婚禮，林健鈺允之暫時賒欠而尚未收取。
二、嗣經警於108年6月13日13時30分許，持原審法院108年度聲搜字第365號搜索票至林健鈺前開住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。
三、案經新竹市警察局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告林健鈺及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該證據之證據能力（見本院卷第81至82、245頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第81至82、245至248頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第9285號卷第5至17、57至62、219
至229頁、審訴字卷第47至51、79至82頁、訴字卷第45至52、103至128頁、本院卷第80、82、244、249至250頁），並經證人郭化鈞於警詢、偵查及原審證述明確（見偵字第10167號卷第77至89頁、他字第2035號卷第106至110頁、訴字卷第105至113頁），且有被告入出境查詢資料（見偵字第10167號卷第211、213頁）、被告USB中所存拍攝及記錄種植、製造大麻過程之電子紀錄列印資料及照片（見偵字第9285號卷第19至41頁）、門號0000000000號行動電話內之被告種植及製造大麻過程之電子紀錄列印資料及照片（見偵字第9285號卷第43至55頁）、原審法院108年度聲搜字第365號搜索票影本（見偵字第9285號卷第71頁）、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第10167號卷第101至115頁）、新竹市警察局「林健鈺涉嫌毒品案」勘察報告（含現場照片、證物清單、勘察採證同意書及現場測繪圖，見偵字第9285號卷第91至165頁）、刑案現場及扣案物照片（見偵字第9285號卷第187至201頁）等在卷可考，並有扣案如附表二所示之物可證。再扣案如附表二編號1、2所示大麻花3包及大麻葉1包，經送鑑驗結果，確均含第二級第24項毒品大麻成分（合計淨重133.65公克，驗餘淨重133.51公克）；而扣案如附表二編號3所示大麻植株7株，經送鑑驗結果，外觀均具大麻特徵，隨機抽樣1株檢驗含第二級第24項毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108年7月24日調科壹字第10823015620號鑑定書（見偵字第9285號卷第261頁）附卷可按。而上開扣案大麻花、大麻葉，可供人以研磨器磨碎後，再以捲菸紙加入菸絲捲成捲菸，用打火機點燃後吸食施用乙節，亦據被告供承明確（見偵字第9285號卷第11、16頁、訴字卷第119頁），是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信，此部分事實堪以認定。
二、本案交易第二級毒品大麻數量及金額之認定
(一)就如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，證人郭化鈞雖曾證稱：我沒有印象云云（見訴字卷第108頁），惟證人郭化鈞亦證稱：我第1次知道被告可提供1公克400元大麻之事，是被告有攜帶像樣品的大麻來一起施用，不確定數量等語（見訴字卷第111頁），參諸被告就該次交易之具體情節，於歷次偵、審中均供述綦詳（見偵字第9285號卷第59、225頁、審訴字卷第80頁、訴字卷第123頁），於本院亦坦承犯罪，與證人郭化鈞上開證述亦大致相符，應可認定被告此部分自白屬實。又就此次交易第二級毒品數量，被告供稱僅為
2、3公克，證人郭化鈞則稱不確定，本之罪證有疑，利歸被告原則，應為有利被告認定，認為係2公克大麻，所收受價金為800元。
(二)就如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，證人郭化鈞固證稱：107年12月11日晚上，被告應該有給我大麻等語（見訴字卷第109頁），惟亦證稱：就107年12月4日至5日晚上的50公克，時間我不確定，但有付2萬元給被告，且在此之前或之後我都有自被告處收到大麻等語（見訴字卷第111頁），經核與被告供述情節吻合，亦與被告USB隨身碟內銷售紀錄檔案所載內容相符（見偵字第9285號卷第35頁），此部分事實亦可認定。至於除被告及證人郭化鈞一致陳稱之交付收訖2萬元價金外，其餘價金3萬8,400元部分，被告於警詢、偵查及原審均明確供承業已收受等語（見偵字第9285號卷第
59、227頁、審訴字卷第80頁、訴字卷第123、124頁），堪認被告就此應已收取無誤。
(三)就如附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行，被告雖曾供稱：係交付2次各100公克大麻，合計200公克大麻云云，然證人郭化鈞迭於警詢、偵查及原審均證稱：係交付2次各50公克大麻，合計100公克等語明確（見偵字第10167號卷第84、
86、88頁、偵字第9285號卷第265頁、訴字卷第109、110、112頁）。嗣被告既已改供稱：我確實給了2包，但其實我不確定1袋是50公克或100公克等語（見訴字卷第113頁），本諸罪證有疑利歸被告原則，應為有利被告認定，認應係各50公克大麻2包，即合計100公克大麻，起訴書此部分所載，應予更正，附此敘明。
三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。被告雖曾於原審辯稱：我帶大麻種子回來，主要是栽種供自己施用云云（見訴字卷第122頁），惟其於偵查時已坦稱：我從澳洲回來，先投資做虛擬貨幣挖礦，於107年7月間虛擬貨幣下跌，我當時沒有收入，所以就想以栽種、製造大麻來販賣賺錢等語（見偵字第9285號卷第227頁）明確，於原審亦供稱：定價1公克大麻400元，有大概核算成本，沒有要賣很貴，除設備等成本費用，有加計我的生活費，因那時我還沒有工作等語（見訴字卷第124頁），於本院復坦認在如附表一所示時、地販賣第二級毒品大麻犯行，參諸被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣第二級毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，堪認被告自白於如附表一所示時、地販賣第二級毒品大麻犯行，主觀上均具有意圖營利之販賣故意甚明。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有之。行政院並於79年3月30日以（79）臺財字第06181號公告「大麻種子」屬於懲治走私條例第2條第3項規定之公告管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問。查被告意圖供栽種之用，在澳洲購入大麻種子後，將之藏放於行李箱內褲子口袋中，再搭機夾帶返國入境臺灣，已自澳洲起運，且入境後攜回其上開住處，揆諸前開說明，本案運輸、走私行為均已完成而告既遂。
二、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度均較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
(二)綜上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
三、按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告於如事實欄一(二)所示時間、地點，成功育成大麻植株並待大麻植株成熟後，繼而以剪刀剪取花、葉之方式進行採收，並將之以曬衣夾吊掛在方網格，且以冷氣機控溫，輔以鼓風機及電風扇、LED燈吹撫、照射進行晾曬乾燥，於107年9月底，製成可供人施用之第二級毒品大麻花、大麻葉合計60公克；於107年12月初採收、乾燥，接續製成可供人施用之大麻花、大麻葉合計513公克；於108年5月初採收、乾燥，接續製成可供人施用之大麻花、大麻葉合計310公克，已以人為方式加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，是被告此部分所為，自屬製造第二級毒品大麻既遂行為，至為明確。
四、按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法製造、持有及販賣。核被告就事實欄一(一)所為，係犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪（走私罪）及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子前後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。核被告就事實欄一(二)所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。其製造第二級毒品大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪（起訴書贅引毒品危害防制條例第12條第2項）。又其製造大麻後單純持有大麻（即大麻花、大麻葉），為製造行為之當然結果，亦不另論罪。核被告就事實欄一(三)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共3罪）。其販賣第二級毒品大麻前持有大麻之低度行為，為販賣大麻之高度行為所吸收，均不另論罪（原審雖未及就毒品危害防制條例第4條修正為新舊法比較，惟被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、販賣第二級毒品罪之結果均無不同）。
五、被告私運大麻種子入台，係以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪（走私罪）及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。
六、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告自107年7月初某日起至108年6月13日為警查獲止，在其上開住處，接續栽種大麻植株並經採收、乾燥等加工，繼而製造可供人施用之大麻花、大麻葉等毒品，係於密接之時、地實施，侵害同一法益，係基於同一犯意之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以1罪。
七、按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；禁止製造毒品所保護之法益，則係保障國人之身心健康，二者保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造、販賣大麻，時序上明顯有別，行為態樣亦迥不相同，是被告所犯私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪（3罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
八、原審辯護人所為主張不可採之理由
(一)辯護人雖曾於原審為被告辯護稱：被告攜帶大麻種子回國之行為，係為遂行其後續製造大麻之目的，乃基於製造第二級毒品之犯意，所必然之前階段行為，應論以後階段之製造第二級毒品罪已足，無須再另論以意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及走私罪云云。惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。被告以一行為自外國運輸、私運大麻種子進口，所犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪與走私罪等二罪間，應按想像競合犯從一重以走私罪論處，而其所犯走私罪及製造第二級毒品罪，縱係出於單一犯罪計畫所為，然在一個犯罪計畫中，經常可能含有數個不同之犯罪行為，數行為除合於實質上或裁判上一罪之要件外，不能以基於單一計畫所實施，即概括論以單一決意所為之單一行為。被告所犯上開二罪，時序上固有先後，並有手段、目的之關係，在刑法廢除牽連犯前，或可依牽連犯之規定以一罪論，然現行刑法既廢除牽連犯，自應回歸數罪併罰之範疇。且被告私運大麻種子入境後，其運輸、走私之行為業已終了，而與其後栽種、製造大麻之行為並非單純一行為，亦無行為部分重疊之情形，法律上自無從評價為一行為；又被告所犯上開此等罪名間，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，顯然並非吸收關係，亦無從依吸收關係而以一罪論擬。是辯護人上開所辯，容有誤會，尚非可採。
(二)辯護人於原審雖又為被告辯護稱：被告於事實欄一(三)即如附表一編號1至3所為，係基於販賣第二級毒品大麻之單一犯意，於不到1年時間，將其每次採收製成之大麻販賣予同一人，應視為接續行為，而論以一罪云云。惟按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院103年度台上字第3614號判決意旨參照）。
被告於本案3次販賣第二級毒品大麻犯行之交易對象雖均為郭化鈞，地點亦屬相同或接近，惟時間上並非密接，已明顯可分開，依一般社會健全觀念，其各該犯罪之時空背景即非無從區隔，參諸被告供稱：我沒有特別跟郭化鈞講何時製成大麻，因收成狀況無法掌握（見訴字卷第123頁），如附表二編號4所示行動電話，有作為出售大麻予郭化鈞時之通訊使用，都事先用LINE約等語（見偵字第9285號卷第225頁）明確，可見其於各次販毒行為，尚無法事先預期交易時程，且應均係先以電話聯絡後再依約交易，故各次交易毒品之數量不一，應給付價金亦隨之差異，犯罪態樣實屬有別，彼此間顯均具有獨立性，在刑法評價上，自難視為數個舉動之接續施行，乃應係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予分論併罰，辯護人此部分所辯，亦不可採。
九、就事實欄一(二)、(三)所示製造、販賣第二級毒品犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承製造、販賣第二級毒品犯行，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
十、就事實欄一(二)、(三)部分，均有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為製造、販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利之大量製造、大盤毒梟者，亦有小量製造僅為供己施用或中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之小量交易或吸毒者間為求互通有無者，其製造、販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯製造第二級毒品罪，係在自己住處以水耕方式栽種，規模尚屬有限，繼以手工剪裁、乾燥而成，製造數量難謂鉅大，顯不足比擬大規模栽種製造，其犯罪情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論；而被告所犯販賣第二級毒品罪，販賣對象為同一人，次數僅3次，販賣數量及獲利尚少，顯然與毒販大盤或中盤有別，核其目的亦在分享舊識友人，而從中賺取些許利潤，交易金額非鉅，並尚未足額收取，論其情節，惡性並非重大不赦，認為被告製造、販賣第二級毒品等犯行，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，並科以最低度刑有期徒刑3年6月，仍嫌過重，實有情輕法重之情形，犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造、販賣第二級毒品犯行皆酌減其刑，且均依法遞減之。
(三)至被告私運管制物品進口犯行部分，衡酌被告為該犯行之目的、動機、手段，及該罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，非屬重罪，在客觀上並無何情堪憫恕或特別可原諒之處而足以引起社會上一般人同情之情形，是以被告此部分犯行，尚無刑法第59條規定適用，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引懲治走私條例第2條第1項、第11條，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款等規定，審酌被告明知毒品危害甚深，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而自境外走私運輸大麻種子入台，並予栽種製成毒品大麻後，除供己施用外，尚將之販賣予友人施用，所為自非可取；惟本案第二級毒品大麻僅出售予1人，無證據證明已廣泛流入市面，應尚無重大實害，且被告製造本案第二級毒品大麻，併有供己施用之目的，非專為販售牟利，而被告犯後始終坦承犯行，目前已有正當工作，顯見悔意之犯後態度，其前尚無何犯罪科刑之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚佳，兼考量被告為高職畢業之智識程度，及其未婚、與家人同住、從事醫療相關工作、月薪4萬5,000元之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7月（走私罪）、1年10月（製造第二級毒品罪），有期徒刑1年9月、1年10月、1年10月（販賣第二級毒品罪），且說明：(1)按審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量。而定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。故定應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。衡酌被告本案犯罪時間，係在107年4月17日至108年6月13日，分別係在約1年左右之期間內所為，販賣毒品大麻部分間隔期間，亦與其栽種製造毒品大麻之週期相近，乃屬反覆實施，且各次均係僅販賣大麻且對象均屬同一人，犯罪類型之同質性較高，又其走私大麻種子、製造及販賣第二級毒品之各行為間並有手段、目的之關係，數罪對法益侵害之加重效應較低。依上說明，本於罪責相當性之要求，在上述內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，乃就被告前揭量處之宣告刑，定其應執行有期徒刑2年；(2)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其不無因年輕識淺，妄帶大麻種子返國入境，於投資失利情況下，為謀收入，而一時魯莽將之栽種製成毒品，並以部分供為販賣，致罹罪章，其犯後始終坦承犯行，確有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕而無再犯之虞，因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，用啟自新，以勵來茲。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，以義務勞動方式彌補其犯罪所生危害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期內，應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。再被告上揭所應負擔、履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。再就沒收部分說明：(1)扣案如附表二編號1、2所示大麻花3包、大麻葉1包，係被告於事實欄一(二)犯製造第二級毒品罪，而在其住處遭查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之；(2)按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）；又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。扣案如附表二編號3所示大麻植株7株，雖經檢出第二級第24項毒品大麻成分，已如前述，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二級毒品大麻，惟既均係供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案如附表二編號5至17、20至31、34至39、41所示之物，均為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供明在卷，而扣案如附表二編號43、44所示之大玻璃罐3個、小玻璃罐1個，則原係分別裝放保存被告所製造如附表二編號1、2所示大麻花、大麻葉所用，有刑案現場照片（見偵字第9285號卷第189、191頁）及新竹市警察局扣押物品清單（見偵字第10167號卷第237、238頁）附卷可按，堪認同屬供被告製造第二級毒品大麻所用之物，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收。又因以上物品均已扣案，不生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題；(3)扣案如附表二編號4、18、32、33、42所示之物，則均為供被告於事實欄一(三)即附表一編號1至3犯販賣第二級毒品罪所用之物，亦據被告供明在卷（見偵字第9285號卷第58、225頁），且經證人郭化鈞證稱：被告給我大麻時，是以類似裝蜜餞的夾鏈袋，塑膠材質等語（見偵字第9285號卷第265頁）明確，則均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。又以上物品均已扣案，故亦不生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題；(4)再被告於事實欄一(三)即附表一編號1、2所示販賣毒品所得之財物，共計5萬9,200元（各次販毒所得均詳附表一所示），雖未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，均為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於事實欄一(三)之如附表一編號3所示之販賣毒品犯行，雖以4萬元價格販賣交付大麻予郭化鈞，然郭化鈞暫予賒欠而迄未收取，已如前述，則被告既尚未實際取得該部分之犯罪所得，尚自無由就該4萬元為沒收或追徵之諭知；(5)扣案如附表二編號19、40所示之物，係供被告施用大麻所用之物，業據被告 陳明 在卷（見偵字第9285號卷第11頁、訴字卷第119頁），難認與本案走私大麻種子、製造或販賣第二級毒品等犯行有關，卷內復無證據證明該等物品係供本案各該犯罪所用之物，爰均不為沒收之宣告。經核原審認事用法並無違誤，量刑、定應執行刑及緩刑宣告均無不當，所為沒收諭知亦於法有據，原判決應予維持（原判決雖未及就毒品危害防制條例第4條第2項修正為新舊法比較，惟結論既無二致，顯於判決結果無影響，無撤銷必要）。
二、檢察官上訴無理由
(一)檢察官上訴意旨略以：本案係由承辦員警發現可疑後，主動報請指揮偵辦，然後循線查獲被告製造並販賣第二級毒品大麻等案件。被告製造、販賣大麻毒品後有實際上獲利，且其如附表一所示製造、販賣毒品之數量呈等比級數成長，若非承辦單位主動偵辦破獲本案，其對社會危害非僅止於此，難認被告所為在客觀上有何足以引起一般人同情之特殊環境或狀況。原審依刑法第59條予以酌減，而僅判處被告有期徒刑2年，並諭知緩刑5年，緩刑期內付保護管束，並向政府機構或公益團體提供240小時之義務勞動，適用法律應有違誤，難認妥適，為此，請撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。
(二)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑及定應執行刑，並說明諭知緩刑之理由，均屬妥適，業如前述。是檢察官執前詞主張原審量刑、定刑及諭知緩刑不當云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國109年9月23日附表一編號買受人販賣時間販賣地點交易第二級毒品數量及價格（新臺幣）原審判決主文1郭化鈞民國107年9月底10月初某日臺北市○○區○○路0段00○0號0樓郭化鈞住處大麻2公克、價格800元林健鈺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號4、18、32、33、42所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2郭化鈞107年12月4、5日20時至翌日零時之間某時、107年12月11日21時至翌日零時之間某時許前揭郭化鈞住處、臺北市士林區至誠路2段某便利商店前大麻各50公克、96公克（共146公克）、價格各2萬元、3萬8,400元（共5萬8,400元）林健鈺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號4、18、32、33、42所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3郭化鈞108年5月中旬某日21時至翌日零時之間某時、108年5月20日至29日間之某日21時至翌日零時間某時許前揭郭化鈞住處大麻各50公克（2次共100公克）、價格各2萬元（2次，共4萬元，尚未收取）林健鈺犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號4、18、32、33、42所示之物均沒收。附表二（扣押物品）均為林健鈺所有，於108年6月13日13時30分許，在其臺北市○○區○○路0段00巷0號0樓住處扣得（見偵字第9285號卷第71至89頁）。編號物品名稱數量扣押物編號備註1第二級毒品大麻（乾燥大麻花）3包8、9、16驗餘總淨重133.51公克2第二級毒品大麻（乾燥大麻葉）1包153大麻活株7株29至35供製造第二級毒品大麻所用之物4HTC廠牌行動電話（IEMI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）1支54供販賣第二級毒品大麻所用之物5紫外燈5組1、3至6供製造第二級毒品大麻所用之物6電風扇4個2、39、407鼓風機1個78二氧化碳監測器1個109照度計1個1110除蟲辣椒水2個1211陰乾用網袋1個1312曬衣鐵夾4個1413植物燈1個1714發根劑2個1815PHDOWN調整液4個1916PH校正液3個2017肥料3個2118電子磅秤1個22供販賣第二級毒品大麻所用之物19大麻研磨器3個23供施用第二級毒品大麻所用之物20空氣幫浦11個24、25、46供製造第二級毒品大麻所用之物21檸檬酸2個2622小蘇打2個2723二氧化碳鋼瓶1組2824育苗海綿1個3625水冷機1個3726溫濕度計1個3827PHMETER（檢測計）1組4128發泡煉石1個4229水耕培養組1組4330燈架1組4431方格網1個4532真空包裝機1個47供販賣第二級毒品大麻所用之物33真空包裝袋1包4834沉水馬達1個49供製造第二級毒品大麻所用之物35肥料16個5036量杯（5,000C.C.）1個5137玻璃罐4個5238水耕育苗組6組5339USB隨身碟1個5540捲菸紙1組56供施用第二級毒品大麻所用之物41剪刀3支57供製造第二級毒品大麻所用之物42鋁箔包裝2包58供販賣第二級毒品大麻所用之物43大玻璃罐3個59供製造第二級毒品大麻所用之物44小玻璃罐1個60附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。